STS, 12 de Noviembre de 1999
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Noviembre 1999 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 6336/1.996, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra el auto dictado el 5 de Junio de 1.996, en pieza separada de suspensión del recurso 671/96, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sobre incorporación a prestación social sustitutoria. Ha comparecido como parte recurrida la Procuradora Sra. Lázaro Gogorda en nombre y representación de D. Clemente
El Auto recurrido en casación contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto frente al Auto de fecha 17 de Mayo de
1.996, dictado en la presente pieza incidental, manteniendo su contenido".
Notificado el anterior auto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra preparando el recurso de casación contra el mismo. Por Providencia de 22 de Julio de 1.996 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, ordenando emplazar a las partes para que comparezcan en el plazo de treinta días ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como remitirle las actuaciones.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, por Providencia de 13 de Septiembre de 1.996 se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, para que en el plazo de treinta días manifieste si sostiene o no el recurso preparado ante la expresada Sala y, en caso afirmativo, formule el escrito de interposición dentro de dicho plazo. La mencionada parte cumplimentó el trámite por medio de escrito alegando que se sirva tenerlo por sostenido e interpuesto recurso de casación ordinario contra el auto de 5 de Junio de 1.996, se sirva asimismo admitirlo y en su día, dicte nueva resolución por la que estimando el recurso, se case y anule el Auto recurrido, declarándose que no procede la suspensión de la resolución administrativa. Se personó en el recurso de casación como parte recurrida la Procuradora Sra. Lozano Gogorda en nombre y representación de D. Clemente .
Habiendo tenido por personada a la parte antes referida mediante providencia de 31 de Enero de 1.997 se admitió el recurso de casación y se ordenó entregar copia del escrito de interposición a la representación procesal de D. Clemente para que formalizase el escrito de oposición en el plazo de treinta días.
La Procuradora Sra. Lozano Gogorda en la representación que tiene acreditada presentó escrito de oposición al recurso interpuesto en el que, tras impugnar los motivos del recurso de casación envirtud de las razones que estimó procedentes, terminó solicitando se dicte resolución por la que se desestime el recurso de Casación interpuesto, declarándose que es procedente de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico la suspensión de la orden de incorporación acordada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su Auto de 5 de Junio de 1.996 (Autos 671/96). Mediante Otro sí suplica a la Sala que con amparo en el art. 101 de la Ley Jurisdiccional se acuerde la celebración de vista, acordando la Sala por Providencia de 24 de Marzo de 1.997 no haber lugar a lo solicitado en el Otrosí del escrito de oposición.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día DIEZ DE NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
El recurrente articula el primer motivo de casación frente al auto de 5 de Junio de 1.996 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra fundandose en el hecho de que, en su opinión, tal auto infringe la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el retraso en la prestación del servicio militar de un ciudadano carece de relevancia, en tanto que el auto objeto de recurso de casación afirma la prevalencia del interés particular frente al interés general y entendiendo que del cumplimiento de la prestación social sustitutoria se derivarían perjuicios de imposible reparación que no concreta.
En primer lugar, al analizar el motivo que nos ocupa ha de señalarse que la doctrina invocada es perfectamente coherente en cuanto que en los autos de 25 de Octubre y 6 de Noviembre de 1989 se pone de relieve la distinta relevancia del interés público según se considere el deber general de cumplir el servicio militar y de cumplir la prestación social sustitutoria asimilada a aquél o el deber concreto e individualizado referido a la persona que ha solicitado la suspensión de la orden de incorporación, para llegar a la conclusión de que en el primer supuesto el interés general es de mayor relevancia que en el segundo, ya que aquel afecta a a la Defensa Nacional, pero no afirma en ningún modo que en el segundo de los supuestos no exista un cierto grado de interés público, simplemente afirma que ese interés es mucho más débil en cuanto no afecta a las exigencias globales de la Defensa.
Del mismo modo, el auto de 9 de julio de 1991, tras afirmar que deben ser debidamente ponderados los intereses concurrentes, afirma que ha de estarse al análisis objetivo de las circunstancias del caso enjuiciado y a la contemplación de la doctrina a cuyo tenor las denegaciones de prórroga no deben dar lugar normalmente a la suspensión jurisdiccional, ya que tal suspensión, caso de generalizarse, podría llegar a afectar los intereses de la Defensa Nacional.
No se niega en consecuencia la posibilidad de suspensión sino que se afirma que la concurrencia de un interés público, que en su consideración global podría llegar a afectar a la Defensa Nacional, con el interés particular del recurrente a la suspensión, obliga a la ponderación de ambos, de modo que la suspensión solo procede en aquellos supuestos en que este se vea de tal manera lesionado que pueda ser considerado como preferente frente a aquel.
No existe en consecuencia discrepancia en la doctrina de esta Sala, que por otra parte se reitera en autos posteriores, así los de fecha 2 de Marzo de 1995, 7 de Marzo de 1955, 12 de Junio de 1994 y 20 de Julio de 1995 entre otros, en los que se mantiene la interpretación antes efectuada de la doctrina de este Tribunal y se establece la exigencia de que se acredite, al menos con un principio de prueba, la concurrencia de la causa de concesión de prórroga solicitada como presupuesto necesario para que pueda valorarse que se ocasionarían tales perjuicios de difícil o imposible reparación (auto de 12 de Julio de 1994), siendo además necesario que tales intereses, como hemos señalado, sean prevalentes sobre el interés general (auto de 20 de Julio de 1995).
Lo anterior tiene su fundamento en que si la Constitución en su articulo 30, tras referir el derecho deber de los españoles en la defensa del España, dispone que la Ley regulará las obligaciones militares de los españoles, la objeción de conciencia y demás causas de exención del servicio militar obligatorio, es claro que a partir de ello se ha de admitir que la prestación del servicio militar o el cumplimiento de la prestación social sustitutoria es una exigencia de la Constitución, a cuyo cumplimiento, conforme al artículo 9 de la Constitución y al artículo 30 citado, están obligados, la Administración y los particulares, y por tanto en cualquier conflicto de intereses en la materia se ha de valorar no ya el interés de la Administración sino esa exigencia constitucional, y de otra parte, una vez desarrollada esa previsión de la Constitución, el régimen del servicio militar se ha de adecuar estrictamente a lo dispuesto en la norma, y por tanto, establecido tanto de la Constitución como en la Ley como derecho deber general con unas excepciones o causas de exención y de prórroga concretas y determinadas, es claro que la decisión sobre incorporación al serviciomilitar o a la prestación social sustitutoria, hecha por el Órgano competente, en el tiempo previsto y para quién no ha prestado uno u otra, es decisión que por sí sola no se puede entender que ocasione perjuicio alguno, o al menos perjuicio jurídicamente valorable, pues se trata simplemente de cumplir un derecho deber impuesto a todos por la Constitución que ha de primar y prevalece sobre el deseo o la conveniencia del afectado, otra cosa ciertamente será que el afectado solicite una de las prórrogas o causa de exención que la Ley y la Constitución autorizan, pero entonces y para que esa petición pueda surtir efecto, no es suficiente que se invoque o se alegue, sino que es preciso, que sea una de las prórrogas o exenciones expresamente previstas en el Ordenamiento y además que se ofrezca algún dato, documento o medio probatorio que prima facie, a priori, muestre la realidad de la causa y su inclusión en los supuestos por la Ley previstos, ello tanto en base a lo dispuesto en la norma que regula la prestación, como en base a lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción, pues de un lado, si como se ha visto la regla general es la de la prestación en el tiempo y fecha dispuesto en la norma, si se invoca el derecho a la prórroga o a la exención es preciso probarlo conforme a las normas que sobre la prueba rigen en nuestro Ordenamiento, artículo 1524 Código Civil, pues es un derecho reconocido a una parte como excepción al régimen dispuesto por la norma y, de otro, si la regla general de la ejecución de los actos administrativos ha de ceder, conforme al artículo 123 de la Ley de la Jurisdicción, cuando la ejecución hubiese de ocasionar perjuicios de difícil o imposible reparación, y estos perjuicios se ocasionan no por la incorporación al servicio militar sino por la incorporación en un momento determinado, es claro que para poder valorar que se ocasionarían tales perjuicios es obligado que el afectado acredite, o al menos muestre, la posibilidad de la existencia de su derecho a la prórroga o a la exención, y no es por tanto de recibo la tesis genérica de que la incorporación ocasiona perjuicios y que por ello siempre que se pida la suspensión de un acuerdo de incorporación hay que aceptar tal petición, pues ello equivale, de una parte a no cumplir la previsión legal y de otra a dejar a la propia decisión del afectado el momento de su incorporación a filas, cuando ello es misión, potestad y facultad reconocida a la Administración, sin olvidar que en ocasiones, y dado que el cumplimiento de la prestación se ha de hacer en un tiempo determinado y con una edad tope, que genera la imposibilidad de incorporación a filas, la petición de prórrogas y la suspensión de los actos denegatorios permitiría un uso no previsto en el Ordenamiento, como podría ser el de dilatar y hasta obtener la exención por el mero transcurso del tiempo, cual en ocasiones ha acontecido, todo ello sin olvidar que en el caso que nos ocupa, la prestación social sustitutoria, en cuanto instrumento de cumplimiento por el objetor de conciencia de su deber constitucional encaminado a la satisfacción de fines colectivos y socialmente útiles que podrán verse perjudicados si se accediese de una manera generalizada a la suspensión de tal prestación que primordialmente, en sustitución del Servicio Militar a que vienen obligados todos los españoles, tiende a la satisfacción de intereses públicos de carácter general y social beneficiosos para la sociedad, razón por la que los intereses públicos en juego en principio tienen prevalencia respecto de los particulares que puedan resultar afectados por el cumplimiento de tal deber social, ya que como se ha dicho la prestación social de los objetores de conciencia constituye el cumplimiento de un deber constitucional, que equivale al servicio militar al amparo de la libertad ideológica reconocida por nuestra Constitución, por lo que cabe predicar de la misma idéntica importancia, que el deber que sustituye, y, por tanto, su carácter esencial para el interés público, tal y como señala el auto de esta Sala de 20 de Julio de 1995.
Lo hasta aquí expuesto conduce necesariamente a la estimación del primer motivo de casación articulado.
En cuanto al segundo motivo articulado es doctrina reiterada de esta Sala que para que proceda la aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris" como causa de suspensión del acto recurrido es necesario que concurran dos requisitos, de una parte una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y de otra una falta de contestación seria de la Administración que destruya aquella apariencia.
El primero de los requisitos citados exige, para poder aplicar la doctrina del "fumus boni iuris" como elemento integrador del artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción, que en las actuaciones de que se trate aparezcan datos relevantes que justifiquen pueda apreciarse la referida apariencia de buen derecho sin necesidad de efectuar un análisis en profundidad de la legalidad del acto impugnado, ya que tal estudio corresponde hacerlo en los autos principales.
Como declaramos en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 1993 (recurso de casación 1012/92), los intereses que han de ser objeto de examen y ponderación al decidir sobre la solicitud de medidas cautelares, singularmente la de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, originan una extremada casuística difícil de reducir a reglas, lo que ha derivado en la versatilidad de la jurisprudencia de este Tribunal con la posibilidad consiguiente de que tesis opuestas encuentren apoyo en diferentes resoluciones que atendieron, lógica y naturalmente, a la protección concreta del interés más digno de ella o, expresado de otra manera, decidieron según la justicia del caso concreto.Lo cierto es que si la doctrina de la apariencia de buen derecho se ha incorporado como criterio jurisprudencial para decidir la procedencia de una concreta medida cautelar y singularmente la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, así en Auto de 31 de enero de 1994 (recurso de apelación 9809/90), sin embargo hemos declarado en este mismo auto y en el anterior de 22 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 1149/91) que dicha doctrina, tan difundida cuan necesitada de prudente aplicación, debe tenerse en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula de pleno derecho, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al impugnarse un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la vigente Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque, el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto de pleito (Autos de 10 de Julio de 1989, 2 y 19 de noviembre de 1993 y 31 de enero de 1994.
En consecuencia no puede sostenerse la aplicación en el caso de autos de la doctrina del "fumus boni iuris" puesto que en el límite de un año en situación de disponibilidad debe computarse no desde que se es declarado objetor sino desde la fecha en que se es declarado apto y en este caso tal cuestión debe debatirse al hacerlo sobre el fondo del asunto, sin que en las alegaciones del recurrente para solicitar la suspensión se especifique la fecha de declaración de aptitud sino solamente la de declaración como objetor y la de la orden de incorporación, razón por la que el motivo debe ser estimado, al no poder apreciarse la concurrencia de "fumus boni iuris" no solo porque no hay indicios de prueba de la fecha "a quo", sino porque ésta ni siquiera consta alegada.
El tercer motivo de casación, fundamentado en el carácter negativo del acto no puede ser estimado pues lo que se recurre es un acto positivo cual es la orden de incorporación a la prestación social.
Estimados los dos primeros motivos de casación procede resolver la cuestión en los términos en que ha quedado planteada y en consecuencia habida cuenta los razonamientos contenidos en los fundamentos primero, segundo y tercero, es claro no procede acceder a la suspensión solicitada.
No concurren los requisitos del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional en orden a una condena en las costas de la instancia debiendo cada parte soportar las por ella causadas en este recurso, conforme al art. 102.2 de la propia Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.
Haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra auto de 5 de Junio de 1.996 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictado en recurso 671/96 que casamos declarando no haber lugar a la suspensión solicitada. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.
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Delimitación de las medidas cautelares
...... puede ejercitar siempre que resulte necesario (ATS de 9 de julio de 1999 y ATS de 3 de diciembre de 1999 y Exposición de Motivos, apartado VI.5 ..., de 17 de diciembre [j 2] , STC 78/1996, de 20 de mayo [j 3] y STS de 25 de octubre de 2005 [j 4] ). Finalidad de las medidas ... del caso, todos los intereses en conflicto ( STS de 18 de noviembre de 2003 [j 6] y STS de 23 de julio de 2009 [j 7] ). ... de 10 de febrero de 2010 [j 11] y STS de 5 de julio de 2012 [j 12] ): El criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora ......