STS 932/2008, 10 de Diciembre de 2008

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del art. 852 de la LECr. o 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la C.E. por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del artículo 249 del C.P., con vulneración de lo dispuesto en el artículo 2.1 y 66.1.6º el mismo cuerpo legal.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de los artículos 109, 110 y 115 del C.P.

Al amparo del artículo 849.2 de la LECr.

5. - El recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Gregorio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del artículo 248.1 del C.P..

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del artículo 2.2 del C.P. en relación con el artículo 249.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del artículo 21.6 del C.P en relación con el artículo 66.4del mismo texto legal y 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr.

6. - El recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del artículo 849.2 de la LECr

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del artículo 248 y 249 del C.P.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 390 y 392 del C.P.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del artículo 28 b) del C.P.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del artículo 249 del Código Penal en relación con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la LO 15/2003.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 116 Código Penal.

7. - El recurso interpuesto por la representación Procesal de JUAN SELLAS S.L ( responsable civil subsidiaria), se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del artículo 849.1 de la LECr., por indebida aplicación de los artículos 109, 110 y 115 del C.P.

Al amparo del artículo 849.2 de la LECr.

8. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 29 de octubre de 2.008.

El primero y segundo motivo del recurso se basan en la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art.24.2 CE ). En primer lugar sostiene el recurrente que no se ha probado la ejecución de un engaño bastante para provocar un error que determine una disposición patrimonial. En el segundo motivo se alega que la responsabilidad civil ha sido establecida sin tener en cuenta que el informe pericial practicado cuantifica facturas que "no ha merecido la consideración de fraudulentas". También corresponde tratar en este contexto los motivos séptimo y octavo del recurso; el primero formalizado con base en el art. 849,2º LECr, en el que el recurrente pretende demostrar que no se benfició del importe de la defraudación. El siguiente en el que persigue la disminución de su responsabilidad civil porque el Hospital no ha pagado todavía las facturas del año 2001.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

1. Ciertamente en la sentencia recurrida no se ha explicado adecuadamente la subsunción de los hechos que configuran el engaño. Especialmente porque en la doctrina se viene sosteniendo desde hace muchos años que el engaño, de acuerdo con el texto legal, debe ser a "otro", es decir a otra persona y que por lo tanto, los aparatos automáticos, electrónicos o no. En este sentido los hechos probados son claros: el recurrente actuaba "limitándose a la introducción en el sistema informático del número del albarán y el importe que constaba en la factura, con lo que se generaba el pago de forma automática". De ello resulta, ciertamente hubo un engaño, pero no a otro, como requiere el art. 248.1º CP y no cabe, por lo tanto, discutir si el engaño es "bastante" para producir la disposición patrimonial errónea, toda vez que el error típico de la estafa es una representación falsa de la realidad que un aparto informático no tiene.

   Ello no significa, sin embargo, que la conducta del recurrente sea impune. En efecto, también de acuerdo con los hechos probados, el recurrente "tenía a su cargo la función de gestionar pedidos de material de farmacia para el Hospital Clinic de Barcelona" y que para ello estaba autorizado hacerlo con una lista cerrada de productos determinada en un documento llamado "Petitorio". No obstante, el recurrente, concertado con un empleado de la firma proveedora J. Juan Sellas S. A., introdujo la facturación correspondiente a material de farmacia por un valor muy superior y, más adelante, la facturación de material informático, ajeno a su gestión, que no fue entregado al Hospital. Por lo tanto, esta conducta se subsume bajo el tipo del art. 252 CP, dado que el recurrente actuaba con poderes de disposición patrimonial y, por lo tanto, de administración de los que superó dolosamente sus límites, produciendo un daño patrimonial al Hospital.

   Consecuentemente, carece de relevancia si se probó o no un engaño bastante, pues habiendo sido acusado por el delito del art. 252 CP, la condena por estafa, que en el Código Penal aparece como el genéro de las defraudaciones, la pena que le ha sido aplicada, que es la prevista legalmente tanto para la estafa como para la administración desleal, es justificada.

2. - La incorrecta valoración de la prueba de la responsabilidad civil, que el recurrente, erróneamente, articula como vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tampoco puede ser admitida. En efecto, en el recurso se afirma que no se estableció qué mercancía fue realmente entregada y la que no llegó a suministrarse al hospital. Sin embargo, el perjuicio patrimonial causado no es consecuencia de que se compró y pago unos productos que no fueron servidos, sino que el juicio, al que el recurrente se refiere, se basa en una prueba pericial que establece la compra de productos ajenos a dicho departamento. Por lo tanto, aunque los productos hubieran sido entregados se habría producido un perjuicio patrimonial, porque, siendo la mercancía ajena al departamente, su compra constituye un exceso de los límites del poder de disposición que le fue funcionalmente atribuido al recurrente.

3. El séptimo motivo del recurso carece manifiestamente de contenido. En efecto, el propósito del motivo es demostrar una circunstancia que carece de relevancia típica. El enriquecimiento no es elemento del tipo del art. 248 1º, ni del tipo del art. 252 CP. Estos tipos sólo requieren que el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero es innecesario para la tipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido. La pretensión del recurrente se basa, implícitamente, en extender a la administración desleal y a la estafa puntos de vista que pertenecean a alguna de las doctrinas sobre la consumación del hurto, un delito contra la propiedad, inaplicables en los delitos contra el patrimonio.

4. La circunstancia de que el Hospital haya dejado de pagar las facturas que le fueron reclamadas en mayo de 2002 correspondientes a 2001, cuestión que se articula por la vía del art. 849,2º LECr., carece también de fundamento, dado que los titulares de esas facturas todavía impagadas las están reclamando y, por tal razón, esas sumas constituyen parte del perjuicio patrimonial típico.

   El concepto de daño patrimonial en el delito de administración desleal no se establece como una disminución efectiva del patrimonio, sino que se consuma ya cuando el patrimonio sobre el que se tiene facultades de disposición es puesto seriamente en peligro, como ocurre cuando se contrae una deuda futura inclusive sólo exigible en el futuro o cuando se genera sobre bienes de ese patrimonio el peligro de un reclamo judicial de una cantidad, como ocurre en el presente caso. Es evidente que un patrimonio sujeto a tal reclamación sufre un deterioro imputable al autor.

Los motivos tercero y cuarto también deben ser tratados conjuntamente, pues ambos se refieren a la tipicidad. En el primero de ellos afirma la infracción del art. 24.2 CE, porque no ha sido probado su enriquecimiento por más de 900.000 euros y que tal suposición no es más que una conjetura, porque sólo consta que esas sumas fueron recibidas por la empresa J. Juan Sellas S. A. En el cuarto motivo sostiene que el engaño no es "bastante" porque carece de idoneidad para inducir a error a un ciudadano medio y que, en todo caso, el hecho no sería típico porque "los empleados del hospital omitieron el más elemental deber de diligencia al no comprobar- como les era fácilmente exigible- la entrega efectiva de la mercadería".

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. Ya hemos expuesto las razones que justifican la desestimación del motivo tercero del recurso: el tipo penal no requiere que el autor se haya enriquecido, sino que haya producido un perjuicio.

2. En cuanto a la falta de diligencia del sujeto pasivo, es evidente que carece manifiestamente de contenido. Entre los deberes y funciones del recurrente estaba precisamente el de insertar en el sistema informático sólo los albaranes y facturas que debían ser pagadas por recepción de la mercancía. El sujeto pasivo (el Hospital) no estaba obligado a establecer, además del recurrente, un sistema de supervisión del recurrente, pues, en todo caso, como venimos explicando, su delito consiste en haber sido desleal a sus mandantes y empleadores.

Los motivos quinto y sexto han sido apoyados por el Fiscal. Se alega en el primero de ellos la infracción del art. 2.2. CP, dado que se aplicó la pena de la versión de la LO 10/1995, en lugar de la establecida por la LO 15/2003. Asimismo, en el motivo sexto se alegó la existencia de dilaciones indebidas que serían, a su juicio, consecuencia de que la Audiencia demoró un año y dos meses en resolver el recurso contra el auto de acomodación al procedimiento abreviado y más de nueve meses desde que el juicio quedó concluso para sentencia hasta que dictó la sentencia. Ambos motivos han sido apoyados por el Ministerio Fiscal.

Los dos motivos deben ser estimados.

Es evidente que el término de nueve meses para dictar sentencia no es razonable y, en todo caso no está en el presente caso explicado por el Tribunal a quo. Es un tiempo que supera ochenta y nueve veces el legalmente establecido. La demora no se debe a una especial complejidad de la causa ni a la conducta procesal de los encausados.

La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, al menos desde el siglo XVII, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad. A estos efectos da igual que la demora injustificada se produzca antes o después de que el juicio quede visto para sentencia. En la medida en que al acusado no le es exigible que actúe para interrumpir la prescripción del delito, su aquietamiento es irrelevante.

La solución, como se ha expuesto en otros precedentes ha sido considerada como adecuada reparación de la pérdida del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Todo ello, sin perjuicio del mal funcionamiento de la Justicia que toda dilación indebida del proceso conlleva. Ello no significa, como es claro, que se puedan confundir la reparación del mal funcionamiento de la justicia con la reparación de la pérdida del derecho fundamental que es función de los tribunales de la causa.

2. Recurso de Rogelio :

El primer motivo del recurso denuncia la infracción del art. 24.2. CE por entender el recurrente que "no existe prueba directa alguna" que lo vincule "con los delitos por los que ha sido condenado", dado que la prueba practicada ha sido la declaración de los tres inculpados y la demás testifical. Respecto de la declaración del coimputado Bartolomé, que fue leída en el juicio porque éste había fallecido durante el proceso, afirma que no se citó a su representación para la práctica de esa prueba durante la instrucción.

El motivo debe ser desestimado.

En primer término es preciso subrayar que no sólo la prueba directa es hábil para probar un hecho en el proceso penal. La declaración prestada durante la instrucción por una persona que no comparece al juicio por haber fallecido puede ser leída en el mismo y valorada por el Tribunal. La circunstancia de que la Defensa del recurrente no haya estado presente en la declaración prestada no determina que dicha declaración esté afectada por una prohibición de valoración, sobre todo cuando el declarante lo hizo como imputado y con todas las garantías que rigen para esa situación procesal, es decir, asistido de letrado.

Por otra parte el Tribunal a quo pudo valorar la veracidad de lo declarado sobre la base de otros elementos no controvertidos. En primer lugar la posición del recurrente en la empresa J. Juan Salles S. A., lo que le permitía saber que se facturaba valores superiores a los realmente entregados y que se suministraba material informático a una dependencia de farmacia. Su afirmación de que ese material informático le había sido solicitado por un médico del Hospital fue contradicha por éste en el juicio.

Consecuentemente la inferencia realizada por el Tribunal a quo le permitió confirmar lo términos de la declaración del coimputado fallecido y no contradice ni principios lógicos ni máximas de la experiencia.

El segundo y el tercer motivo se refieren a la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y del art. 2º.2. CP, ya alegadas por el recurrente anterior. También en este caso las pretensiones han sido apoyadas por el Ministerio Fiscal.

Ambos motivos deben ser estimados.

Las mismas razones expuestas en el recurso anterior al estimar idénticas pretensiones del respectivo recurrente deben tenerse por reproducidas en este lugar.

Siguiendo un orden sistemático corresponde tratar ahora el quinto motivo del recurso, en el que se alega el error en la valoración de prueba documental relevante a los efectos de la responsabilidad penal y civil del recurrente. Se citan en primer lugar las facturas obrantes los folios 1152/1371, que demostrarían que J. Juan Sellas S. A. adquirió ordenadores y utensilios informáticos en tal cantidad y que ello evidencia "que su compra se hacía para revenderlos a un tercero". Se citan luego los folios 1408/1893, 2335/2509 y 212/218 del Rollo de Sala y las Auditorías de la firma Ernst & Young. Agrega que no se permitió al Perito comprobar si las mercancías habían sido recibidas realmente en el Hospital. También se invocan la documentación obrante a los folios 2980/3028 y 145/193 del Rollo de Sala que relacionan las facturas remitidas a la Agencia Tributaria en el procedimiento de inspección seguido a Iberconsulting Integral S. L. Asimismo se refiere a las cartas intercambiada por J. Juan Sella S. A. con el Hospital sobre pagos correspondientes a 2001.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no ha tenido en cuenta que esa documentación sólo prueba la emisión de los documentos en el marco del acuerdo entre el recurrente y acusado Gregorio, pero no demuestran que la mercancía ha sido realmente servida.

Por otra parte, hay, al menos, dos circunstancias que permiten contradecir los extremos que se pretenden probar con estos documentos. En primer lugar: la negación en el juicio oral del médico que habría formulado los encargos informáticos al que se había referido el recurrente. En segundo lugar: la declaración del imputado posteriormente fallecido, en la que revela el acuerdo entre este recurrente y el acusado Gregorio.

El cuarto motivo del recurso se refieren a la infracción de los arts. 109, 110 y 115 CP. El error reside, según la Defensa, en la confusión y su correspondiente inclusión en la suma que se condenó a pagar en concepto de indemnización al Hospital Clinic de Barcelona.

El motivo debe ser desestimado.

Es claro que la base de la determinación de la indemnización es el perjuicio patrimonial que configura el resultado del tipo. Como hemos dicho más arriba ese perjuicio no se reduce a las facturas pagadas, sino a todo el peligro generado para el patrimonio del Hospital defraudado. En consecuencia la distinción entre factura pagadas y no pagadas es irrelevante, pues estas últimas también reducen el valor del patrimonio del sujeto pasivo.

3. Recurso de Juan Pablo

El primer motivo del recurso se basa en el art. 849.2º LECr y en él se alega que el documento obrante a los folios 233 a 235, en los que consta la declaración del hermano del recurrente, ha sido erróneamente interpretado, dado que de tal declaración se deduce que el recurrente ignoraba la actividad de los otros acusados. Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto extraen las consecuencias respecto de loa aplicación indebida a la conducta del recurrente de los art. 248.1. y 390 y 392 CP.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

El argumento nuclear de estos motivos es que el recurrente desconocía el sentido de los hechos en los que cooperaba. La afirmación se basa en la declaración sumarial de su hermano fallecido, que fue leída en el juicio. Es decir alega, implícitamente, un error de tipo excluyente del dolo. Se trata, por lo tanto, de determinar qué aportaciones objetivas realizaba al hecho para comprobar luego si realmente podía desconocer su cooperación en el delito.

De acuerdo con los hechos probados el recurrente facilitaba a su hermano Bartolomé facturas en blanco de esta sociedad. El acusado lo reconoció, en parte, al decir que entregaba "hojas en blanco", pertenecientes a la empresa Iberconsulting S.L., sin mencionar en el juicio que se tratara de facturas.

Se infiere de estos hechos que las facturas redactadas en papel de Iberconsulting S. L. eran utilizadas para la defraudación del Hospital a través de su personal y que el recurrente era quien las proporcionaba a los demás partícipes.

La investigación UDYCO comprobó asimismo que los materiales informáticos que vendía Iberconsulting S. L. no eran los que se encontraban en el Hospital Clinic, lo que revela que el recurrente sabía que con esos folios se confeccionarían documentos que no eran expedidos regularmente por la empresa y que al Hospital Clinic no se servía material informático del comercializado por Iberconsulting.

Es claro, entonces, que haber proporcionado las hojas en las que pudieron ser redactadas las facturas introducidas luego en el sistema del Hospital Clinic constituye una forma de aportación causalmente relevante al hecho y que, por lo tanto, representa una forma de cooperación en un hecho punible y que, por lo tanto, se dan en el caso los elementos objetivos de la participación en un hecho punible.

Asimismo es claro que el recurrente obró con total indiferencia en relación a hechos que objetivamente no tenían ninguna explicación socialmente admisible, y que, sin perjuicio de la eventual exculpación que pudiera brindarle su hermano, obro con conocimiento del peligro concreto que su acción servía a un hecho punible del que no conocería los detalles más específicos, pero de los que sabía que no eran regulares en el tráfico comercial, no obstante lo cual nada hizo para cerciorarse de lo que realmente hacía.

Alega también el recurrente que "los demás condenados manifestaron no conocer a Juan Pablo ". Pero, de ello no surge que él no haya tenido conocimiento en participar en los hechos. Sobre todo porque éstos se prolongaron más allá de la muerte de su hermano y siempre con las facturas extendidas en folios de Iberconsulting S. L.

Esta participación es jurídicamente relevante como cooperación necesaria para la comisión del delito de falsedad documental, dado que proporciona la base material del documento en el que se insertará una declaración de voluntad que no pertenece al titular de la empresa. Y representa también una cooperación, igualmente necesaria, en el delito de administración desleal cometido por el acusado Gregorio.

Las alegaciones contenidas en el motivo quinto del recurso, en el que se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia queda perfectamente desvirtuado con los párrafos anteriores. El Tribunal contó con prueba suficiente para acreditar los hechos y la participación del recurrente, que fue asistido profesionalmente, pudo ofrecer prueba y fue juzgado en un juicio con todas las garantías, es decir, de acuerdo a las garantías de inmediación y oralidad. Por lo demás, como se vio el juicio del Tribunal a quo sobre la prueba ha respetado los reglas lógicas y las máximas de la experiencia.

Los motivos sexto y séptimos, que también han sido apoyados por el Ministerio Fiscal, se refieren a las dilaciones indebidas y la infracción del art. 2º.2. CP.

Ambos motivos deben ser estimados.

Las cuestiones ya han sido tratadas ut supra y por lo tanto la Sala sólo se remite a lo expuesto.

4. Recurso de J. Juan Sellas S. A.:

La empresa declarada responsable civil subsidiaria estima en los dos motivos de su recurso que los arts 109,110 y 115 han sido indebidamente aplicado. Sus argumentos son similares a los expuestos por el recurrente Rogelio : sólo constituiría, a su entender, daño patrimonial los pagos efectivamente realizados, no los facturados y aun no pagados.

El recurso debe ser desestimado.

La Sala se remite a los expuesto al respecto en relación al recurso del acusado Rogelio.

III.

FALLO

Por todo lo expuesto la Sala ha decidido:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los Recursos de casación interpuestos por Gregorio, con estimación de los motivos quinto y sexto de su recurso, Rogelio, con estimación de los motivos segundo y tercero de su recurso, Juan Pablo, con estimación de los motivos sexto y septimo de su recurso, contra Sentencia dictada el día 25 de junio de 2007, dictada por la sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra los mismos, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia en los extremos que afecten a dichos motivos, declarando de oficio las costas ocasionadas en estos Recursos.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al Recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por J.JUAN SELLAS, S.L. (responsable civil subsidiaria), contra la citada sentencia, en causa seguida por los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa, quedando inalterada dicha sentencia en relación a este recurrente, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos con devolución de la causa remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, se instruyó Diligencias Previas nº 421/2002 contra los acusados Gregorio, Rogelio, Juan Pablo y contra los responsables civiles subsidiarios J.JUAN SELLAS S.A. e IBERCONSULTING INTEGRAL, S.L, en cuya causa se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección decima, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos Sres expresados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.. Considerando el principio que prohibe la "reformatio in peius", es de aplicar la pena correspondiente al delito de estafa continuado, teniendo en cuenta la reforma legal de 2003 y que el Tribunal de instancia sólo aplicó la pena del artículo 249 del Código Penal, cuestión que no ha sido recurrida. Asimismo al concurrir una circunstancia atenuante la pena se fijará en el tramo inferior considerando al mismo tiempo la gravedad del perjuicio causado.