SAP Madrid 378/2014, 22 de Mayo de 2014
| Ponente | CARLOS AGUEDA HOLGUERAS |
| ECLI | ES:APM:2014:10890 |
| Número de Recurso | 242/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 378/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª |
Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0017372
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 242/2013
Origen : Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
Procedimiento Abreviado 174/2012
Apelante: D./Dña. Abilio y GRANINAVA S.L. y D./Dña. Doroteo
Procurador D./Dña. ESTHER ANA GOMEZ DE ENTERRIA BAZAN y Procurador D./Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ
Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO CHOCLAN MONTALVO y Letrado D./Dña. DARIO ALONSO DE HOYOS
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 378/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. de la Sección 30ª
Doña Pilar Oliván Lacasta
Don Carlos Martín Meizoso
Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)
En Madrid, a 22 de mayo de 2014.
Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 5 de octubre de 2012, en la que se declara probado que " Abilio, nacido en San Lorenzo de El Escorial el NUM000 -66, con DNI NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietario de la parcela número NUM002 sita en el polígono número NUM003 del término municipal de Navalafuente, paraje denominado " DIRECCION000 " terreno clasificado según el planeamiento municipal como no urbanizable no sectorizado, en el que con licencia municipal y con calificación urbanística podían autorizarse solo las actuaciones previstas en los artículos 26 y 27 de la LEY 9/2001, de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid, en una zona no protegida. A partir del mes de marzo de 2006 contrató la realización de unos trabajos de decapado de unos 500 metros cuadrados de terreno forestal, y la construcción de un edificio de dos plantas con cubierta a un agua destinada a uso de recreo o vivienda, sin la licencia municipal preceptiva y no susceptible de legalización.
Dichas obras fueron realizadas por la entidad mercantil BRANINAVA SL, con CIF B-83956987, cuyo administrador era Doroteo, nacido el NUM004 -66 en Salceda de Caselas (Pontevedra) con DNI NUM005, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien conocía la calificación urbanística del suelo y la necesidad de licencia.
Con fecha 26 de Abril de 2006 la Alcaldía de Navalafuente dictó un Decreto acordando la paralización inmediata de la sobras, y la concesión de un plazo de dos meses para la subsanación de las deficiencias y el apercibimiento de que si en el referido plazo de dos meses no hubiera solicitado licencia, se acordaría la demolición de las obras a su costa, resolución que no fue notificada personalmente ni a Abilio ni a Doroteo, contra quienes se dirigió el procedimiento penal el 9 de noviembre de 2006".
Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Que debo condenar y condeno a Abilio y Doroteo como autores responsable criminalmente de un delito contra la ordenación del territorio prevenido en el artículo 319,2 º y 3º del Código Penal, con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6 del Código penal, estimada como muy cualificada, imponiéndoles, a cada uno de ellos, la pena de 3 meses de prisión, y 6 meses multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, con aplicación subsidiaria de lo prevenido en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación para promover y construir durante tres meses, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad al amparo de lo dispuesto en el artículo 56,2 del Código Penal, y conforme al artículo 319,3 de dicho texto legal, se les condena a demoler, a su costa, lo indebidamente construido, y con expresa imposición de las costas procesales por mitad.
Declarando la responsabilidad civil directa y solidaria de la entidad mercantil GRANINAVA SL, del pago de la pena de multa impuesta a Doroteo .
Absolviendo a Abilio y Doroteo, por prescripción, de la falta de desobediencia del artículo 634 del Código Penal del que venían acusados".
Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma, por las representaciones procesales de Abilio, y de Doroteo y GRANINAVA, SL, recursos de apelación basados en los motivos que se recogen en esta resolución.
Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 12 de junio de 2013.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.
El recurso de apelación interpuesto por Doroteo y GRANINAVA, SL se fundamenta en que existiría error en la valoración de la prueba porque habría resultado acreditado que tan sólo habría ejecutado unos trabajos consistentes en una construcción de una caseta de aperos, no de posteriores actos que en el terreno hubiera realizado el propietario, por los que no deberían responder los recurrentes.
En segundo lugar, invoca la existencia de error de prohibición, argumentando que el propietario le habría comunicado que tendría todas las autorizaciones para ejecutar la obra efectivamente llevada a cabo por los recurrentes, en lo que habría sido su primer trabajo como constructor particular, de una construcción diáfana, en una zona en la que existirían numerosas edificaciones de mucha más entidad. Sostiene que el tipo penal requiere su comisión a título de dolo, lo que no concurriría en la conducta llevada a cabo por los recurrentes.
Por último, alude a la indebida aplicación del artículo 319 del Código penal a la conducta llevada a cabo por los recurrentes, pues Doroteo tan sólo habría ejecutado las obras descritas en la factura que obra en el procedimiento, que serían legalizables, sin tener intervención en las obras posteriores realizadas por el propietario, por lo que no se habría ejecutado la conducta descrita en el tipo mencionado. Por lo que solicita la estimación del recurso y la absolución de los recurrentes. En el recurso de apelación interpuesto por Abilio se invoca en primer lugar infracción de ley, por vulneración de las previsiones contenidas en los artículos 131 y 634 del Código penal . Alega que procedería la absolución porque los hechos no serían subsumibles en el tipo penal del artículo 634 del Código penal, y no por prescripción de la falta.
Como segundo motivo de apelación se sostiene que concurriría infracción de ley, por infracción del artículo 319.2 del Código Penal, en relación con el artículo 28 del mismo código . Indica que, en su condición de particular, no le sería aplicable la cualidad especial requerida en el tipo, por no poder ser considerado promotor o constructor en el sentido del tipo especial, y ello teniendo en cuenta pronunciamientos de tribunales de Audiencia Provincial, sectores doctrinales y antecedentes de tramitación parlamentaria, todo ello en relación con el principio de intervención mínima.
En tercer lugar, se invoca infracción de ley, en relación con los artículos 14 y 319.2 del Código penal, al concurrir error de prohibición en el recurrente. Señala que no sería un profesional de la construcción, carecería de formación urbanística, no habría tenido conciencia ni voluntad de infringir la normativa urbanística, habría presentado solicitud de licencia administrativa para la construcción de una caseta de dimensiones, ubicación y materiales determinados, la licencia habría sido concedida por la Confederación Hidrográfica del Tajo, el recurrente no habría ejecutado personalmente la construcción de la caseta, y la primera noticia que el recurrente habría tenido de la imposibilidad de construir en el lugar habría sido en el mes de junio de 2006, cuando tuvo conocimiento de las actuaciones desplegadas por los agentes forestales y de la orden de paralización de la edificación acordada por el Ayuntamiento.
El cuarto motivo de recurso alude a que concurriría infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 319.2 del Código penal, por falta de antijuricidad material y principio de intervención mínima. Indica que el certificado obrante al folio 238 de las actuaciones revelaría que se podría levantar una edificación que no diferiría en nada de la litigiosa. Argumenta que se habría producido un déficit de motivación, en tanto en cuanto el relato de hechos no sería suficiente para considerar cometido el delito objeto de condena, pues se disponía de licencia (cuestión distinta sería su suficiencia y la necesidad de complemento de la misma) y el relato de hechos probados no describiría las concretas dimensiones de la edificación o su destino conforme a los usos permitidos en virtud del certificado obrante al folio 238. Refiere que el relato de hechos probados no aportaría dato que llevara a considerar que la construcción atentara mínimamente el bien jurídico protegido, atendiendo a las dimensiones de la caseta, de apenas 60 metros (7x8 metros, sin perjuicio de que la base sanitaria fuera de 16x18 metros). Alega que en las parcelas colindantes y otras más alejadas contarían con edificaciones mucho mayores, todas destinadas a vivienda unifamiliar.
Finalmente se invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 319.3 del Código penal, por haberse acordado la demolición de la construcción, que sería improcedente, que no sería medida preceptiva, sino facultativa, que debería tener en cuenta la petición de la acusación, la gravedad del hecho y naturaleza de la construcción, la especial protección el suelo, la proporcionalidad de la medida, por lo que no procedería acordar la demolición en el presente caso.
Por lo que solicita la estimación del recurso y la absolución del delito de desobediencia y...
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El derecho penal como medio de prevención y sanción de la corrupción urbanística
...en lugar en el que existían otras muchas y que el propio Ayuntamiento consintió su construcción». [40] Por ejemplo, en la SAP Madrid 378/2014, de 22 de mayo (si bien el Tribunal desestima la alegación formulada por la defensa) puede leerse que: «Desde el punto de vista del juicio de inferen......