SAP Las Palmas 47/2014, 23 de Mayo de 2014
| Ponente | YOLANDA ALCAZAR MONTERO |
| ECLI | ES:APGC:2014:1569 |
| Número de Recurso | 70/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 47/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 2ª |
SENTENCIA
Ilmos. Srs.
Dª. Pilar Parejo Pablos
Presidente
Dª Yolanda Alcázar Montero
D. Nicolás Acosta González
Magistrados
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2.014
Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 70/2013 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 73/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, seguido por delito de ABUSO SEXUAL contra Dionisio (nacido en Las Palmas el NUM000 -1967, con DNI NUM001 ), representado por la Procurador Sr. Síntes Sánchez y asistido del Letrado Sra. Tacoronte Luzardo, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como acusación particular Dª. Adoracion, representada por la Procuradora Sra López de Medina y asistidos del Letrado Sra. López Suárez y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.
El día 21 de mayo de 2014 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante simple del art 21,1ª CP en relación con el art 20.1ª CP, e interesó la condena del acusado como autor de dicho delito, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas, así como la prohibición de aproximarse a Esmeralda o comunicar con ella por tiempo de cinco años años. La acusación particular realizó la misma calificación, si bien estimó que concurría el subtipo agravado del art 183.4 d) CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando una pena de seis años de prisión y prohibición de aproximación y comunicación, sin especificar el tiempo, solicitando, al igual que el Ministerio Fiscal, que el acusado indemnice a la menor en la cantidad de 5000 euros, más los intereses legales del art 576.1º L EC .
La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado, alegando que de forma subsidiaria se aplique una eximente completa ( art 20,1ª CP ) o incompleta ( art 21,1ªCP ).
HECHOS PROBADOS
RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el día 21 de diciembre de 2011, la menor Esmeralda
, nacida el NUM002 de 2006, acudió al domicilio de su abuela paterna, sito en la CALLE000 nº NUM003 de Ingenio (Las Palmas), a fin de estar en compañía de su padre, que residía en la misma vivienda. En dicho domicilio residía también el acusado Dionisio, mayor de edad y sin antecedentes penales, tío carnal de la menor, y con el que la menor Esmeralda, al igual que sus progenitores, mantenía, además, una relación de familiaridad y confianza derivada de las ocasiones en las que ésta había acudido al citado domicilio.
El acusado Dionisio, aprovechando esta relación con la menor y sus progenitores, y en un momento en el que Esmeralda se encontraba sola en la habitación, tumbada boca abajo en la cama, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se colocó encima de ella y como ésta le dijo que se asfixiaba, le dio la vuelta hacia él, realizando el acusado, tumbado sobre la menor, movimientos consistentes en levantar y bajar la pelvis, rozando sus genitales contra el cuerpo de la menor, poniendo asimismo su boca sobre los genitales de la niña. La menor Esmeralda, dado el peso del acusado, sintió que no podía respirar, por lo que pidió "socorro".
A consecuencia de estos hechos Esmeralda presenta una leve afectación psicológica, padeciendo pesadillas nocturnas, lo que, desde un punto de vista psicológico, se considera parte del proceso adaptativo.
El acusado tenía, en el momento de acaecer los hechos, una leve disminución de sus capacidades cognitivas y volitivas desde el punto de vista psicobiológico.
Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 y 183.4 d) del Código Penal, en su redacción tras la reforma operada por la LO 5/2010, al haberse cometido los hechos con posterioridad a la misma e implicar un evidente ataque a la libertad sexual de la menor Esmeralda .
En cuanto al delito de abusos sexuales, en primer lugar, se hace necesario recordar que respecto al mismo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como "agresión sexual" del artículo 178 del Código Penal, con el complemento que representan los tipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal, este Texto Legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre, actualmente en los artículos 181 y 182 del Código Penal, como "abuso sexual", con tipologías distintas en atención a la edad de la víctima y las circunstancias del caso. Los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años se tipifican en los arts 183 y 183 bis CP .
En el supuesto sometido a enjuiciamiento, no concurre violencia ni intimidación y la víctima es una menor de trece años de edad, siendo de aplicación, por tanto, el art 183.1 CP, que prevé el abuso sexual sobre persona menor de esa edad, si bien concurre el tipo agravado del art 183.4 d), por haberse cometido el hecho prevaliéndose el acusado de su relación con la víctima, como expondremos a continuación.
Y tales hechos declarados probados resultan de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, en especial de la declaración de la propia menor, Esmeralda, de su madre y abuela, así como de la pericial psicológica practicada a aquélla.
Como señala la STS de 16 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 2733/2013 ), por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la reflexión del citado Tribunal ( STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad."
Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 ; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:
-
Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.
-
Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.
-
Persistencia y firmeza del testimonio.
Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, la Jurisprudencia ha ido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.
En el mismo sentido, la STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero, FJ 5)" ( STC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 4).
En el acto del juicio oral Esmeralda declaró de forma espontánea y contundente, y tan coherentemente como se puede exigir a una niña de seis años de edad, lo que su tío Dionisio le hizo. Su relato tuvo, en definitiva, una estructura lógica y una elaboración inestructurada, describiendo interacciones, asociaciones externas relacionadas, que inciden en su credibilidad. En concreto, manifestó la menor que su tío Dionisio la llevó a la habitación y se colocó encima de ella y "le hizo cosas malas", y que la boca se la puso "en el pipi" y que ella se asfixiaba, por lo que gritó "socorro", pero que no vino nadie a ayudarla porque su padre había salido a limpiar el coche y su abuela paterna a comprar, y que su tío Dionisio siguió tocándole. Añadió la niña que veía películas con su tío en las que salía gente besándose, y precisó Esmeralda que lo sucedido se lo contó a su abuela Amparo . Por último, a preguntas de la defensa, manifestó que nadie le había dicho que lo que hizo Dionisio estaba mal.
La menor no pudo ser explorada en fase de instrucción ya que, según consta en el acta (folio14), la misma se mostraba muy reacia a relatar lo ocurrido. En el acto del juicio oral, y dado el tiempo transcurrido desde los hechos, se mostró mucho más tranquila, relatando lo sucedido tal y como se lo había narrado a su abuela y a su madre, así como a las Sras. psicólogas forenses, si bien no con tanto detalle, lo que incide...
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