STS, 17 de Febrero de 1993
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| Número de Recurso | 61/1992 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. María Sole Batet.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Granadilla, incoó Procedimiento Abreviado, con el número 2375/91, contra Gerardo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que, con fecha once de diciembre de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO.- Se declaran probados los hechos siguientes: El 6 de septiembre de
1.991, con mandamiento judicial, la Policía, practicó un registro en el apartamento NUM000 del edificio Hotel DIRECCION001 , ocupado por el acusado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el cual se encontró 35.5 grs. de heroína, que el acusado poseía para destinarla a la venta de consumidores; también se le ocupó tres libretas de ahorros por importe total de 197.987 pesetas, dos cajas de comprimidos contagesic, un balanza de precisión y factura del pago del turismo PT-....-W , en cuyo vehículo se encontró, bajo el asiento del conductor, restos de haschis y de heroína y en otro registro que se practicó en otro apartamento que ocupa el procesado en Los Cristianos, también se le ocupó restos de tales sustancias y algunos aparatos musicales. El registro domiciliario se practicó sin presencia del Secretario, pero sí de testigos que declararon en el Juicio Oral. No quedó probado, que ni el dinero ni los aparatos musicales, procediesen de traficar con las indicadas sustancias, ni el vehículo, ni que se usase para tal actividad.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.-
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gerardo , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, respecto a sustancia que causa grave daño del artículo 344 del Código Penal, por el que le acusó el Ministerio Fiscal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS y en defecto de pago a sufrir un día de arresto por cada diez mil pesetas que deje de abonar y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad y al pago de las costas procesales. Reclámese la pieza de responsabilidad civil y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se acuerda el embargo del dinero, vehículo e instrumentos que se ocuparon al acusado para cubrir las reponsabilidades civiles.3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Gerardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado Gerardo interpuso recurso en base al siguiente motivo de casación.- UNICO.- Infracción de Ley, se funda en el artículo 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente en la infracción, por no aplicación, del artículo 24.2 de la Constitución Española y en los incisos que hacen referencia "a un proceso con todas las garantías, y a utilizar los medios de prueba pertinentes", en relación con el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de Fallo, se celebró la votación prevenida el día cinco de febrero de mil novecientos noventa y tres.
El motivo único del recurso, con amparo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto se refiere a "un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes".
El recurrente aduce que se han violado dichas garantías relativas al derecho a la inviolabilidad del domicilio proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución Española y desarrolladas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que el registro domicilario en que fué habida la droga incautada al acusado lo fué sin la presencia de Secretario judicial y sin la presencia del recurrente, presencias ambas exigidas taxativamente por el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que la carencia de tales garantías originan la nulidad radical del acto de entrada y registro por violar uno de los derechos fundamentales de la persona.
Ciertamente han existido dos corrientes de interpretación jurisprudencial que coincidiendo en la nulidad del acto de entrada y registro hecho sin los requisitos legales, en particular la asistencia del Secretario judicial, o, al menos, en su irregularidad procesal, matizaban con distinto alcance dicha nulidad, pues si una de tales interpretaciones afirmaba que la nulidad del acto "contaminaba" todas las pruebas derivadas del mismo, que no podían convalidar la asistencia al acto del juicio oral de los agentes policiales y testigos que intervinieron en el mismo, otra segunda interpretación admitida que las declaraciones de agentes y testigos en el acto del juicio oral quedaban exento del vicio originario de nulidad y, en todo caso, las demás pruebas objetivas aportadas a la causa fueran halladas en el registro o en otra coyuntura ajena al mismo, como la clase y la cantidad de la droga ocupada, instrumentos y fármacos para pesarla o "cortarla" y demás de parecido jaez, podrían dar fundamento al juicio de convicción de la Sala.
Ambas tendencias interpretativas han sido superadas a partir de la Sentencia 30 marzo 1992, capital en este punto, y exhaustiva en su argumentación, la que, en síntesis viene a expresar, que el acto de entrada y registro domiciliario sin asistencia del Secretario judicial es una diligencia nula de pleno derecho y de la misma no pueden derivarse los efectos de prueba preconstituída que habiendo asistido el Secretario judicial tendría, lo que no es óbice a que el propio imputado o imputados y testigos puedan, en el acto del juicio oral, declarar respecto de lo que oyeron o vieron, sin que en esta fórmula general puedan entrar los Policías actuantes, aunque ellos sean ajenos a la irregularidad, porque al haber actuado como delegados del Juez de Instrucción (Vid. artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) intervinieron en un acto judicial nulo de pleno derecho, sin posibilidad de sanarse a través de sus propias declaraciones.
Por otra parte, si el inculpado reconoce ante el Juez por ejemplo, que en el domicilio objeto del registro tenía una balanza de precisión o un dinamómetro y tales o cuales sustancias, aunque afirme que eran para su propio consumo, es obvio que el Juzgador podrá inferir de tales manifestaciones el ánimo de traficar al unir lo que el acusado dice con la realidad que le rodea. Y otro tanto hay que decir de los testigos con excepción de los agentes de Policía.
En resumen, todas las pruebs que el Tribunal utilice extramuros de la diligencia de entrada y registro serán válidas.
Aplicada la anterior doctrina al caso de exámen, advertimos que las dos diligencias deentrada y registro en sendos domicilios del acusado se practicaron sin la asistencia de Secretario judicial y sí con la asistencia de testigos que, en defecto de un individuo de la familia del acusado, concurrieron al acto. Es de advertir al respecto que en el primer registro practicado el 5 de septiembre de 1991, fué esperado el acusado por los funcionarios policiales comisionados para el acto, quienes, al verlos el acusado, se produjo con amenazas y violencias contra los mismos que hubieron de reducirlo por la fuerza y ser detenido. Antes de entrar en el domicilio fué cacheado por los agentes, que le ocuparon sustancias estupefacientes como muestras para ofertarlas en el mercado de consumo y que contienen bastante más sustancia que la papelina de venta ordinaria. También se ocupó en el automóvil del acusado, próximo al inmueble, en la parte baja del asiento del conductor dos envoltorios mas conteniendo heroína, de color marrón, del mismo tipo que la intervenida en la persona del acusado y de la que luego se encontró en el domicilio. En el segundo domicilio, apartamento en la localidad del Médano, realizado el día siguiente seis de dicho mes de septiembre, no encontrado el acusado que es soltero y vive solo en la Isla de Tenerife los agentes se auxiliaron en el registro de la recepcionista del Hotel donde está sito el apartamento ocupado por Gerardo y dos testigos más, registro en el que se ocuparon un envoltorio conteniendo 40 gramos de heroína "Brawn-Sugar", preparada para portarla en el recto, dos frascos de comprimidos "Contigesic" aptos para "cortar" la heroína, una balanza de precisón, marca "Pesnet" con capacidad de peso hasta diez gramos, usada habitualmente por los vendedores de droga, amén de 1.216.000 pesetas.
En su declaración policial (fólio 16) admite que es consumidor de heroína, en cantidad entre medio y un gramo diario, sustancia que adquiere en la localidad de los Cristianos. De los efectos ocupados sólo reconoce como suyos el fármaco "Contigesic". El dinero y heroína fueron encontrados escondidos entre las tuberías del "vidé". Pudo entrar alguien, tal vez un nigeriano al que debe ochocientas mil pesetas, y dejarlo en su apartamento. Ratifica ante el Juez (fólio 26 y 27) en los mismos términos. La heroína que se le ocupó en su persona la llevaba para su consumo. La encontrada en el vehículo, debió ponerla la Policía. El dinero y la droga encontrados en el apartamento hotelero estaban en un hueco detrás del "vidé". Que la droga pertenece a Jesús Luis quien se dedica a su venta. También ignoraba que la balanza estuviese en su casa.
En ninguna de tales declaraciones se refiere a la heroína encontrada en su primer domicilio sito en el edificio DIRECCION000 , de la localidad de los Cristianos-Arona (Tenerife) en el que se ocuparon tres envoltorios de heroína "Brown-Sugar-3" y dos barritas de hachís, donde tuvo lugar su detención por emplear violencia contra la fuerza actuante, y la ocupación de heroína de igual clase en su persona y en su coche.
Al fólio 51 aparece el análisis de toda la droga ocupada.
En el acto del juicio oral el acusado niega que es encontraran en su domicilio la droga, balanza, dinero y demás.
Los agentes y testigos del registro, entre estos últimos, en especial, la recepcionista del Hotel, ratifican el hallazgo, en el apartamento del acusado, del paquete, balanza, dinero y demás. No vieron ningún negro por el Hotel (al que se refiere el acusado como presunto ocupante del apartamento antes que él).
En resumen, existen pruebas testificales distintas de las producidas por los agentes policiales, y elementos objetivos: heroína, hachís, parte ocupada al acusado fuera de su domicilio, balanza de precisión y producto que se emplea como aditivo de la droga. Todo ello converge en la prueba indiciaria de que el acusado dedicaba la droga a la reventa de la misma. El juicio convictivo de la Sala à quo es correcto.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha once de diciembre de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida contra el mismo por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Díaz Palos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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