STS, 16 de Junio de 1992
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 6677/1989 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusador particular DIRECCION000 , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, que absolvió al procesado Luis Carlos , de los delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurridos el MINISTERIO FISCAL y Luis Carlos , estando éste último representado por la Procuradora Sra. Jerez Monge y dicho recurrente por el Procurador Sr. Fernández Chozas.
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- El Juzgado de Instrucción de Jaca instruyó sumario con el número 7 de 1987 contra Luis Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca que, con fecha once de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
La citada empresa Metalarte no habría vendido los objetos directamente al DIRECCION000 , como consumidor final, aunque así se lo hubiera pedido éste directamente. En el Caso de Darío no consta si éste habría atendido un pedido del DIRECCION000 , ni cual fue el beneficio comercial que el acusado aplicó; en el caso de Cristalería Aragonesa el acusado aplicó un feneficio comercial de entre el cincuenta y el cien por cien; así, en los cristales de 31x24 cms.
luna pulida cristañola (folios 18 y 294) el acusado, al vender al casino, dobló el precio que él había pagado, en cambio, en las lunas grabadas con el anagrama del DIRECCION000 (folios 21 y 292),incrementó el precio de venta sobre el compra en un cincuenta por cien. Cristalería Aragonesa se dedica a la fabricación de los productos que, fuera de la ciudad de Zaragoza, donde tiene un establecimiento abierto al público, los vende al por mayor a comerciantes, como el acusado, para que a su vez los revendan al consumidor final aplicando el correspondiente recargo, que el representante de dicha empresa calculó que puede oscilar entre un veinte y un cuarenta por cien, pudiendo llegar excepcionalmente incluso al cien por cien, dependiendo de los gastos que tenga el comerciante, si bien, en la actualidad, por la incidencia del Impuesto sobre el Valor Añadido, es habitual que los comerciantes carguen un cien por cien. Aunque fuera de la ciudad de Zaragoza Cristalería Aragonesa sólo vende habitualmente a comerciantes, la misma no se habría negado a suministrar los objetos que fabrica directamente al Casino si éste le hubiera cursado el correspondiente pedido pero, en tal caso, Cristalería Aragonesa le habría incrementado el precio un veinte o un veinticinco por ciento más, como beneficio comercial, sobre el precio de venta que fijó para el Sr. Luis Carlos , no estando acreditado que éste supiera que Cristalería Aragonesa habría vendido también al DIRECCION000 directamente, sin mediador alguno. En cualquier caso, no está probado que el precio de las ventas realizadas por el acusado al DIRECCION000 sea superior al precio medio existente en el comercio en la ciudad de Jaca, en las fecha en las que las ventas tuvieron lugar, de suerte que no estimamos tampoco probado que el Casino hubiera adquirido a mejor precio los distintos bienes que el acusado le vendió, de no haber mediado el mismo como comerciante, contactando con los mayoristas que el acusado conocía por dedicarse habitualmente al comercio.
Por otro lado, está probado, y así lo declaramos, que el acusado, al facturar el importe de las ventas que hizo al DIRECCION000 , decidió ocultar el hecho mismo de su interención como comerciante, y para ello, sin intención de perjudicar a persona alguna, elaboró los documentos obrantes a los folios 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 del sumario, utilizando los membretes y anagramas de Darío , de Cristalería Aragonesa y de Metalarte, haciendo ver que eran estas empresas las que suministraban y facturaban al DIRECCION000 los bienes que se especificaban detallando su importe, pero poniendo los precios de las ventas entre el acusado y el DIRECCION000 , aparentando así en dichos documentos una relación de compra-venta entre los mayoristas y el DIRECCION000 , el cual nunca tuvo relación real alguna con aquéllos, de modo que todos los objetos le habían sido vendidos y entregados en la realidad por el Sr. Luis Carlos , quien cobró del DIRECCION000 , con talones expedidos al portador, el importe de las ventas realmente existentes, detallado en los documentos antes citados, en los que se fingía, como ha quedado dicho, que el vendedor era Darío , Cristalerías Aragonesas o Metalarte, según los casos, cuando en realidad el vendedor auténtico y real era el Sr. Luis Carlos .
Por último, no está acreditado que el acusado haya destinado a su propio beneficio o que se haya apoderado de cantidad alguna de dinero perteneciente al DIRECCION000 .>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el acusador particular DIRECCION000 , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Por la representación del acusador particular, se formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma con base en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 746, núm. 3º de Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 746, núm. 3º de la propia Ley, al no haber accedido el Tribunal de la Audiencia Provincial a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo propuesto en tiempo y forma, diligencias de prueba que había sido admitida como pertinente.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma con base en el número 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por falta de aplicación de los artículos 303 en relación con el 302 y en relación con el 69 bis del Código Penal.MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por falta de aplicación de los artículos 528 en relación con el 529 del Código Penal y en relación con el artículo 69 bis del mismo Código.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos presentados, la representación del recurrido no evacuó el traslado de intrucción conferido, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día ocho de junio de mil novecientos noventa y dos.
El primer motivo alegado se basa en el artículo 850.1 de la Ley procesal en relación con el artículo 746.3 por no haber accedido la Audiencia a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de un testigo propuesto en su momento por la acusación particular, única parte recurrente ahora.
Sobradamente es conocida la doctrina de esta Sala, que de otro lado tampoco puede ser absolutamente uniforme aun cuando no sea más que por ese punto de discreccionalidad que, tanto en la instancia como en la casación, ha de presidir cuanto se acuerde en este tema .
El Tribunal Supremo ha venido acentuando ultimamente la exigencia de ese derecho de las partes a oir a sus propios testigos cuando el plenario, conforme prescriben los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, 6.3 d) del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950, y 14.3 e) del Pacto Internacional de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966.
El tema es extremadamente delicado porque reiteradamente se ha venido marcando la diferencia entre pertinencia de la prueba en el momento de la proposición y admisión, y la necesidad de la misma cuando su práctica, siendo así que lo que en principio fue pertinente, después y a la vista de lo actuado podría resultar ya innecesario (Sentencia de 20 de diciembre de 1991).
Lo que resulta evidente es que la facultad discreccional que en el artículo 746.3 procedimental se contiene *para denegar la suspensión del juicio si los Magistrados consideran innecesaria la declaración de los testigos no comparecidos, se debe ejercitar con toda prudencia y mesura .
La Sentencia de 21 de octubre de 1991 ya estableció las discrepancias existentes entre distintas resoluciones a la hora de valorar los efectos que han de derivarse siempre que, ante la denegación de la suspensión, no se hagan constar la protesta o el contenido de las preguntas que se iban a formular en su caso (Sentencias de 15 de febrero de 1991 y 13 de febrero de 1990 frente a las de 15 de octubre de 1990 y 21 de abril de 1989).
La conclusión anticipada (en cuanto a la sentencia final) de innecesariedad puede llevar consigo una carga peligrosa de indefensión si se establecen precipitadas decisiones.
No es preciso que se hayan hecho constar las preguntas para que pueda ahora prosperar la denuncia casacional (ver la Sentencia de 20 de diciembre de 1991 ya referida), aunque en cualquier caso es deseable, doctrina sin embargo no unanimemente compartida como se ha dejado expuesto (la Sentencia de 21 de noviembre de 1991 marca un criterio desestimatorio del recurso de casación contrario a lo que viene siendo la doctrina dominante que acoge la tan repetida Sentencia de 20 de diciembre de 1991).
Partiendo de que, en cambio, la consignación de la protesta sí es imprescindible para el posterior ejercicio del derecho a la casación, ha de quedar claro que realmente las aparentes discrepancias entre distintas resoluciones judiciales obedece a la disparidad de los planteamientos fácticos y a la en definitiva facultad discreccional que los jueces tienen al respecto.
El motivo se ha de desestimar. No porque no se consignaran las preguntas sino porque, en el ámbito de la tan repetida discreccionalidad, ahora se trata de un testigo, ciertamente importante, que ya dejó de comparecer en un primer señalamiento (lo que obligó a una primera suspensión) pero que prestó declaración en la fase instructora, en dos ocasiones distintas, con todas las garantías legales (asistencia del Letrado de la acusación particular en un supuesto, y con la de los Letrados de ambas partes cuando el careo en el otro). Distinta cosa es que incorrectamente sigan las Audiencias incumpliendo el artículo 730 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Tampoco el Derecho puede ejercitarse abusivamente en deterioro de la verdadera Justicia eficaz que la Constitución proclama. No se olvide que no se produce la vulneración del derecho fundamental a la prueba cuando a pesar de su pertinencia es rechazada su necesariedad, si su contenido en cualquier caso carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado (Sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de diciembre de 1983, 10 de abril de 1985 y 1 de julio de 1986 y del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1990 y 20 de enero de 1992).
El segundo motivo , también por quebrantamiento de forma, se apoya en el artículo 851.2 al estimar el recurrente que, con infracción del artículo 142 de la misma Ley procesal, no se han consignado adecuadamente los hechos que se declaran probados.
El motivo ha de ser desestimado ya que la resolución de la Audiencia, de una forma extensa y detallada , refiere cuanto se estimó acreditado e, incluso, aquéllo que se estimaba no probado.
A este respecto es de señalar: a) que el referido vicio solo se produce si se omite la declaración afirmativa de lo que se estima probado ; b) que, por el contrario, no es necesario que se consignen los que no resulten adverados , pues en último caso si de la alegación fáctica de la acusación, o acusaciones, solo se estima acreditada una parte, quiere decirse que implicitamente la restante se está dando como no probada ; c) que la deficiente consignación del hecho probado puede ser objeto de revisión casacional por la vía del error de hecho del artículo 849.2, por lo que de principio no es válido alegar indefensión cuando se denuncia la insuficiencia del "factum ; y d) que procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vício formal, cuando se trate de una omisión real, por darse una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genericamente que no están probados los que son base de la acusación .
El tercer motivo , como error de derecho, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 303, 302 y 69 bis del Código Penal, para combatir los razonamientos de la instancia que rechazó el delito por estimar que los documentos supuestamente falsificados no eran mercantiles sino documentos privados con lo que la atipicidad penal devenía como consecuencia lógica al no haberse producido perjuicio alguno, requisito éste entonces fundamental de acuerdo con el artículo 306 del Código (daño patrimonial ajeno o ánimo de causarselo).
El acusado, como titular de un establecimiento de arte y decoración, vendió al Casino de la ciudad que se cita, y del que a su vez era Presidente, determinados efectos que previamente había adquirido de otros establecimientos mayoritarios, a los que por supuesto había pagado el importe que le facturaron. Al revender al DIRECCION000 el acusado aumentó el precio con el beneficio comercial que estimó oportuno. Mas como al facturar el importe de las ventas, decidiera ocultar el hecho mismo de su intervención como comerciante, sin intención de perjudicar a persona alguna, elaboró los documentos correspondientes en los que utilizó los anagramas de las casas comerciales que a él le habían vendido los efectos inicialmente, haciendo ver que eran éstas las que suministraban tales efectos al DIRECCION000 pero poniendo desde luego los precios reales a los que finalmente habían sido vendidos por el acusado a la Sociedad dicha.
Son mercantiles (Sentencia de 13 de marzo de 1991) a efectos penales los documentos que acreditan, manifiestan y proyectan aquellas operaciones o actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una "empresa", sociedad o entidad mercantil , cualquiera que sea ésta, lo que ha de hacerse extensivo a todas las incidencias que sean consecuencia de tales actividades y en el mismo ambiente (Sentencias de 27 de marzo de 1990). Desde otra perspectiva, pero en análoga conclusión, quiere decirse que el documento mercantil existirá siempre que sea expresión de una operación mercantil o de comercio , en el sentido admitido por los usos mercantiles y por la Ley, es decir, en la línea del propio Código cuando de manera amplia define los actos de comercio.
En conclusión el documento mercantil surgirá al mundo jurídico desde el momento en que por el mismo se compruebe un acto inherente al tráfico mercantil, formalizando o demostrando, en suma, cualquier derecho de tal naturaleza .
Es lo mismo pero desde perspectivas distintas.
A la vista de todo lo expuesto deviene la desestimación del motivo sea cual fuere la definición de los documentos alterados.De acuerdo con la tesis de la sentencia recurrida aquéllos son privados porque se refieren a una compraventa civil, no mercantil .
Son privados porque justifican o tratan de justificar la compra que hace el Casino para su propio consumo (artículos 325 y 326 del Código de Comercio). Como quiera que se trataría pues de documentos cuya falsificación habría de encuandrarse penalmente dentro del artículo 306 del Código Penal, obviamente no habría delito de falsedad si no fue acompañada tal alteración del correspondiente daño patrimonial, tal aquí acontece.
Mas si se estima que los documentos elaborados por el acusado fueron mercantiles porque realmente con ellos se extendieron por el acusado, comerciante, la referencia escrita de las ventas efectuadas por mayoristas a un minorista que seguidamente revendió el producto, aunque los documentos se cambiaran para consignar una directa relación de transferencia del mayorista al DIRECCION000 obviando la actuación del intermediario minorista , tampoco se consumaría la infracción de los artículos 303 y 302 del Código ante la ausencia del dolo falsario como conocimiento y voluntad de que se altera la verdad . La falsedad no se propicia si el agente solo pretendió ocultar su lucrativa intervención en la global operación de compraventa que no obstante ser absolutamente lícita, como dice el Fiscal, resultaba eticamente reprochable. No había intención de alterar la eficacia de unas facturas . Sustancial y esencialmente, la alteración carecía de importancia. Era inocua porque es cierto que el DIRECCION000 adquirió, y adquirió en un precio que no se simula, y adquirió de quienes se hacía constar en los papeles, aunque ocultamente fuera a través o por la mediación del acusado, también en su calidad de comerciante y minorista .
La inveracidad, el mudamiento de la verdad y la mendacidad han de estar proyectadas hacia puntos esenciales, no instranscendentes. No hay dolo falsario porque la imitación de la verdad que por el mismo se proyecta no tuvo "entidad de veracidad aparente" (Sentencia de 5 de marzo de 1992) o no tuvo importancia efectiva alguna.
:Hp2.QUINTO.- Es doctrina de esta Sala que en la estafa, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado, encuadrado entonces en el campo penal (Sentencias de 20 de septiembre de 1989 y 5 de diciembre de 1990), es preciso que el mismo surja como un medio engañoso que se utiliza para producir el error de la otra persona que contrata, induciendole a realizar un desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia la otra parte .
La estafa viene siempre configurada a medio de esos tres requisitos constituyentes. Engaño, ánimo de lucro y perjuicio.
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El engaño como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia , para ganar la voluntad del perjudicado haciendole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye quizás el núcleo fundamental de la estafa comprendida en los artículos 528 y 529 . Se condensa en la acción, en la actividad o en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad .
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El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, como deseo, meta, logro o intención para obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable economicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida.
Este ánimo de lucro va embebido en ese dolo intencional que se desenvuelve con conciencia y voluntad de engañar, naturalmente que coetáneo a la propia mentira.
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A través de la consiguiente relación causal, el engaño propiciado con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio, propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinado por el error .
Tales requisitos no concurren ahora en los hechos declarados probados. No hay estafa porque no hubo engaño o si lo hubo fue tan inocuo como intranscendente. El hacer creer al DIRECCION000 de la ciudad que no fue su Presidente quien les proporcionó y vendió los distintos objetos y enseres suministrados, no constituye un engaño serio a los efectos del delito de estafa , aunque por él se tratara de ocultar lo que desde el punto de vista ético era claramente rechazable.Tampoco hubo ánimo de lucro en tanto que antes de propiciarse el engaño ya se habían realizado por el acusado las operaciones, por otra parte legítimas dentro de los amplios márgenes con los que el comercio se desenvuelve , tendentes a obtener su ganancia comercial.
Finalmente, la sociedad recreativa no sufrió perjuicio alguno porque pagó por lo adquirido dentro de márgenes más o menos normales, aunque evidentemente podría haber obtenido mejores precios si el Presidente hubiera prescindico de su mediación como revendedor.
Sabido es que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil (Sentencias de 1 de abril de 1985 y 16 de octubre de 1991), el ilícito penal frente a la antijuridicidad civil, exige que sólo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad rebase el ámbito civil, puede cuestionarse la consumación del delito.
La simple lesión contractual, si no va unida a otros elementos que reveLEN el propósito o dolo característico del tipo, no tiene porqué desembocar obligatoriamente en el campo penal porque la Ley da medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vícios de puro orden civil, mercantil o moral.
El cuarto motivo , por falta de aplicación de los artículos 528, 529 y 69 bis del Código Penal también ha de ser desestimado ya que, conforme a lo expuesto, no puede haber aquí delito de estafa.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusador particular " DIRECCION000 ", contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha once de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida contra Luis Carlos , por delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida, de los que fue absuelto. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal oportuno.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesandole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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