STSJ Andalucía 1659/2014, 9 de Junio de 2014
| Ponente | RAFAEL RODERO FRIAS |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:4585 |
| Número de Recurso | 812/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1659/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO NÚMERO 812/2009
SENTENCIA NUM. 1659 DE 2014
Ilustrísimos Señores:
Presidente:
Dª. BEATRIZ GALINDO SACRISTÁN
Magistrados:
Dª. MARÍA LUISA MARTÍN MORALES
D. ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ
D. RAFAEL RODERO FRÍAS
En la ciudad de Granada, a nueve de junio de dos mil catorce.
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el recurso ordinario número 812/2009, con cuantía indeterminada, siendo parte recurrente CANAL 42 BARBATE S.L., que fue representada por la Procuradora de los Tribunales señora Ceres Hidalgo y defendida por Letrado; y parte demandada la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor D. RAFAEL RODERO FRÍAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2008 escrito anunciando el recurso, y una vez declarada la competencia de esta Sala, se reclamó el expediente a la Administración demandada, y una vez recibido, se entregó a la demandante para que en plazo de veinte días formalizara la demanda y así lo verificó mediante escrito presentado en fecha 15 de noviembre de 2010, que obra unido a autos.
Admitida la demanda, se ordenó traslado de copia a la Administración demandada así como del expediente, presentándose escrito de contestación a la demanda con fecha 25 de febrero de 2011. Se acordó el recibimiento del pleito a prueba, y la formulación conclusiones, y por diligencia de 14 de octubre de 2013 quedaron los autos definitivamente vistos para sentencia.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la ingente carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.
El objeto de este procedimiento viene constituido por el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio 2008, por el que se resuelve el otorgamiento de concesiones para la explotación de servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía para su gestión por particulares, convocado por el acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2006.
En su extensa demanda la parte actora sostiene numerosos motivos de impugnación del mencionado acto, que iremos analizando en los siguientes Fundamentos de Derecho de esta sentencia, y que se pueden agrupar en tres categorías: 1) irregularidades en el procedimiento de contratación, 2) admisión indebida de solicitudes de participación en el concurso y 3) errónea o desviada valoración de las propuestas presentadas. Finaliza solicitando que se anule y se deje sin efecto la citada resolución, y se declare el derecho de CANAL 42 BARBATE S.L. a ser adjudicataria del concurso en la demarcación donde presentó proposición. Subsidiariamente a la pretensión anterior solicita que se ordene la retroacción del procedimiento al momento previo de la adopción del acuerdo o resolución motivada del órgano de contratación por el que se aprueba el expediente de contratación y se dispone la apertura del procedimiento de adjudicación, o subsidiariamente ordene la reposición del procedimiento al momento previo de la calificación de la documentación administrativa o del sobre número uno, o subsidiariamente ordene la retroacción de las actuaciones a la fase de valoración de las ofertas técnicas y se emplace a la Mesa de Contratación para que elabore un informe propio o ajeno, en debida y motivada forma, con arreglo a los criterios recogidos en las bases de la convocatoria, y eleve las correspondientes propuestas para su publicación en el plazo máximo de un mes, a contar desde que se notifique la sentencia estimatoria. También solicita que se declare el derecho a mantener o realizar las emisiones televisivas a CANAL 42 BARBATE S.L.
La Administración demandada solicitó la inadmisión del recurso presentado con respecto al contenido del pliego de cláusulas administrativas de la solicitud de autorización para seguir emitiendo, y que se desestime el resto de pretensiones en cuanto al fondo, confirmando la resolución impugnada.
En primer lugar, la parte actora sostiene que la resolución de adjudicación es nula al no existir informe sobre justificación de la necesidad de contratación y no haberse emitido el informe jurídico preceptivo del Consejo Audiovisual de Andalucía, como trámite esencial e inexcusable en todos los concursos para adjudicación de contratos administrativos de gestión del servicio público de televisión en la comunidad autónoma de Andalucía, tal como dispone el artículo 31 del Decreto 1/2006 el 10 de enero, por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones por ondas terrestres en Andalucía y el artículo 4.4 de la Ley 1/2004 .
Sin embargo, estos motivos deben ser rechazados, tal y como pide la Administración demandada, pues se refieren a un acto anterior que no fue oportunamente impugnado en vía administrativa ni jurisdiccional en tiempo y forma: en realidad, estos mismos motivos de impugnación concurrían al convocarse el procedimiento, habiéndose aprobado el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas que habían de regir el concurso, sin que frente a ellos la hoy recurrente hubiera formulado recurso alguno en vía administrativa o contencioso administrativa. De esta forma, ahora no es lícito hacer valer los motivos de impugnación que pudo haber utilizado frente a dichos acuerdos, y ello contra un acto como es el de adjudicación, que se apoya o se basa en ellos. Si el recurrente consideraba que el pliego o la propia convocatoria del concurso eran contrarios a derecho, lo procedente es que los hubiera impugnado.
Sin embargo, ello no determina la inadmisibilidad del recurso, como pretende la Administración, por impugnarse actos firmes y consentidos, pues, en rigor, el único acto objeto del recurso es el de adjudicación de la concesión; y dicho recurso se ha interpuesto dentro de plazo y este acto no resulta firme ni consentido. Tampoco se pide formalmente en la demanda la nulidad de los actos precedentes, sino de modo subsidiario y no principal, por lo que no concurre la causa de inadmisión invocada.
Como ha expuesto el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala Tercera, Sección 7ª, de 19 de marzo de 2001: esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001, la consolidada doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus "propios actos", cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones, que obviamente, pretendía . TERCERO. Ahora bien, lo anterior no determina que esta Sala no deba tener en consideración la ilegalidad de determinados aspectos de la convocatoria anulados por sentencia firme de esta misma Sala (la propia actora apela al principio iura novit curia ), y es que el pliego de cláusulas no gozaba de plena validez cuando tuvo lugar la celebración del concurso: la anulación de determinadas bases de la convocatoria (apartados 1 y 4 de la base 7 y apartado 3.2 de la misma base y de las bases 29, 20.2 y 25) que tuvo lugar por sentencia firme de 16 de julio de 2007 recaída en el recurso ordinario número 1742/2006 va a determinar la nulidad del acuerdo impugnado de adjudicación, tal como pasamos a razonar.
Consideraba la sentencia citada que tales bases debían ser anuladas por consecuencia directa de la sentencia de 11 de junio de 2007, que anuló determinadas disposiciones del Decreto 1/06 de gestión de las televisiones locales por ondas terrestres, "fuente de inspiración" de la convocatoria, entonces impugnada. Dicha convocatoria, de 18 de abril de 2006, es el acto que dio inicio al procedimiento que culmina mediante la resolución ahora impugnada, que no es sino la adjudicación final del concurso convocado, y cuyas bases fueron parcialmente anuladas por entender básicamente que la base 7, apartado 1 y 4, y la base 29 exigen de los peticionarios la presentación de una oferta técnica, con un resumen de las características técnicas del servicio, que formulen plan de calidad del servicio y detalle de las características técnicas de las instalaciones, así como incluyen normas técnicas conforme a las que habrá de prestarse el servicio, aspectos todos ellos de competencia estatal. También el apartado 3.2 de la base 7 obliga a los participantes que se propongan prestar servicios adicionales de datos a que los describan, efectúen una estimación de su capacidad y detallen sus características, y la nulidad de la misma deriva de la del artículo 11.3 del Decreto 1/06, por incidir la materia relativa a la prestación de estos servicios adicionales en competencia exclusiva del Estado.
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STS, 21 de Enero de 2016
...de Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 9 de junio de 2014 (dictada en el recurso contencioso-administrativo 812/2009 Siendo parte recurrida CANAL 42 BARBATE S.L., representada por el Procurador don José Carlos García Rodríguez. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La senten......