SAP Pontevedra 120/2014, 1 de Abril de 2014
| Ponente | JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2014:1522 |
| Número de Recurso | 86/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 120/2014 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00120/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 86/14
Asunto: ORDINARIO 404/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALÍN
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
-
FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
-
JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.120
En Pontevedra a uno de abril de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 404/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 86/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Laureano
, representado por el Procurador D. MARIA CAMREN FERNANDEZ RAMOS, y asistido por el Letrado D. LUIS BENJAMIN GONZÁLEZ RODRIGUEZ, y como parte apelado- demandado: D. Severino, no personado en esta alzada, D. Purificacion, en rebeldía, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 27 junio 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de la Procuradora Sra. Fernández Ramos, en nombre y representación de Laureano, asistido por el letrado Sr. Benjamín González, contra Severino, que fue representado por el procurador Sr. Nistal Riádigos y asistida por el letrado Sr. Fernández Pedreira, y contra Purificacion, en situación de rebeldía procesal, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos objeto de este procedimiento ratificando la validez del cuaderno particional realizado dentro del procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo nº 59/2001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lalín. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Laureano, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
El presente recurso de apelación trae causa de la demanda formulada por la representación procesal de D. Laureano contra sus dos hermanos D. Severino y Dª Purificacion, en la que se pretendía la nulidad de la partición de la herencia de sus padres, D. Casimiro y Doña Diana .
La partición fue realizada por contador-partidor dativo, designado por el juzgado en procedimiento de jurisdicción voluntaria (59/2001 del Juzgado nº 1 de Lalín). El cuaderno particional fue realizado el día 3.11.2004, entregado al juzgado el 16.11.2004 y las operaciones particionales aprobadas por auto de
18.11.2005.
En la tesis demandante la partición realizada por el contador-partidor dativo es nula debido a la concurrencia de cuatro vicios: a) la falta de práctica con carácter previo de la división de los bienes gananciales de los causantes; b) por la indebida designación de herederos; c) por la inclusión en la herencia de bienes de terceros; y d) por minusvaloración de partidas, que supuso una alteración del principio de distribución equitativa de la herencia.
Todas estas cuestiones, desestimadas en primera instancia, integran el objeto del recurso de apelación.
Como expusimos en nuestro auto de 10.11.2011, "... la figura del contador partidor dativo introducida por la reforma operada en el Código Civil por Ley 11/1981, de 13 de mayo, vino a paliar los graves inconvenientes derivados de la exigencia de unanimidad para efectuar la partición hereditaria, cuando el propio testador no la había hecho ni había instituido quién la efectuara. La necesidad de intervención judicial para el nombramiento del contador - dativo y para la aprobación, en su caso, de la partición por éste efectuada, origina dudas sobre la naturaleza del cargo, y concretamente sobre si la partición efectuada por el contador es judicial o extrajudicial, con los muy diversos efectos y consecuencias que una y otra producen. A tal respecto, la colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura, revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento, y participa de la misma naturaleza y características; en realidad, el primer inciso del párrafo 2º del art. 1057 del Código Civil, al describir los supuestos de hecho que habilitan para solicitar el nombramiento ("no habiendo testamento, contador - partidor en él designado o vacante el cargo") viene a demostrar que el Juez al oficiar el cargo suple o integra la voluntad del causante que, sin haber efectuado un nombramiento expreso, tampoco prohíbe que la partición de su herencia sea realizada por un tercero. Por tanto, el contador dativo se configura como el tercero independiente a los herederos con las únicas funciones de efectuar la partición de la herencia, lo que constituye un acto unilateral, no necesitado de asentimiento, adhesión o consentimiento de los herederos, a cuya figura se ha de aplicar todo el estatuto que doctrinal y jurisprudencialmente se ha construido para el contador testamentario. Siendo así que el Auto del Juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función ." En aquella resolución analizábamos la imposibilidad de que el auto aprobatorio de las operaciones particionales pudiera constituir título judicial para la ejecución forzosa.
En el presente caso, como ha quedado expuesto, la acción que se ejercita es la de nulidad de la partición realizada por el contador-partidor dativo. El actor invoca diversas causas que darían fundamento, -en la tesis de la demanda-, a la nulidad de pleno derecho de la partición, sin que esté en juego por tanto plazo prescriptivo o de caducidad alguno. Pese a la falta de regulación sistemática en el Código Civil, la ineficacia de la partición puede tener como fundamento una pluralidad de causas y producir diversos efectos, bien la nulidad absoluta, la anulabilidad o la rescisión de la partición, o bien su modificación o complemento. La jurisprudencia es enormemente casuística sobre una cuestión que se asienta sobre la previa afirmación del principio del favor partitionis o principio de conservación de la partición.
Dª Diana falleció el 18.8.1982, habiendo otorgado testamento el día 2.2.1980; D. Casimiro falleció el
29.8.1992, habiendo otorgado testamento el 3.10.1986. Los causantes tuvieron cuatro hijos comunes, tres de ellos litigantes en el presente procedimiento. Víctor falleció el 28.12.1988, soltero y sin descendencia.
Seguidamente se analizan los diversos argumentos esgrimidos por el apelante como causas de nulidad de la partición efectuada.
Exigencia de previa liquidación del haber ganancial para la partición conjunta de la herencia de los causantes.
La posibilidad de partición conjunta, en un solo acto, de los patrimonios hereditarios de dos causantes que estuvieron unidos en matrimonio resulta generalmente admitida. Como sostiene la STS de 19.1.2012, se trata de un caso frecuente en la realidad social cuando los dos progenitores han fallecido, tratándose entonces de partir un patrimonio que en vida era de naturaleza parcialmente ganancial.
En tal tesitura, como sostiene la parte apelante, la división de los patrimonios hereditarios de los causantes casados en régimen de gananciales requiere la previa liquidación del régimen económico matrimonial. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la sala...
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