STS, 13 de Diciembre de 1996

En el recurso contencioso-administrativo núm. 668/1987, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete, con sede en Murcia, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: FALLAMOS: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hidroeléctrica S.A. contra la resolución de la Dirección General de Energía, de 29 de julio de 1987, desestimatoria del recurso de alzada promovido frente a la de 8 de marzo de 1982, de la Dirección Provincial en Murcia del Ministerio de Industria y Energía, por ser dichas resoluciones conformes a Derecho; sin costas".

D. Alejandro González Salinas, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de H.E.S.A. interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. Su escrito de alegaciones termina con el siguiente suplico: "que admitiendo el presente escrito de alegaciones, presentado en tiempo y forma, y por devueltos los autos, tenga por evacuado el traslado que me ha sido conferido, dictando sentencia por la que se revoque la dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Excma. Audiencia Territorial de Albacete, con sede en Murcia, con fecha 31 de enero de 1989, en el recurso núm. 668/1987, y, resolviendo de conformidad con las peticiones de nuestra demanda, se declare la nulidad, como contraria a Derecho, tanto de la resolución de la Dirección General de la Energía, de fecha 29 de julio de 1987, cuanto de la Dirección Provincial de Industria de Murcia de fecha 8 de Marzo de 1982, a que se refiere el presente recurso, y, en consecuencia, declare pertinentes los restantes pedimentos especificados en nuestra demanda".

El Abogado del Estado, en su escrito de alegaciones mantuvo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

Mediante escrito presentado el 6 de noviembre de 1991, en el Registro General del Tribunal Supremo, H.E.S.A. pretendió incorporar a los autos determinada documentación procedente de la Oficina de Compensaciones de Energía Eléctrica (OFICO), a lo que, no obstante la oposición del Abogado del Estado, dio lugar la providencia de 1 de julio de 1992.

Mediante escrito presentado el 27 de enero de 1996 en el Registro General del TribunalSupremo, H.E.S.A. pretendió que, para mejor proveer, la Sala solicitase e incorporase a los autos determinado dictamen elaborado por un despacho de abogados, respecto de lo que la providencia de 7 de marzo de 1996 dispuso que la Sala proveería en el momento oportuno. Tal dictámen no fue finalmente incorporado.

Para votación y fallo fue señalado el 5 de diciembre de 1996, en cuya fecha tuvo lugar el acto.

La resolución de 8 de marzo de 1982, de la Dirección Provincial, en Murcia, del Ministerio de Industria y Energía, tras invocar la Ley 38/72, de 22 de diciembre, los artículos 2, 46, 49 y 73 del Decreto 833/1975, de 6 de febrero, aprobado en ejecución de la Ley 38/72, y el artículo 20 y Anexo III de la Orden Ministerial de 18 de octubre de 1976, resuelve textualmente lo siguiente: "1º) ordenar a H.E.S.A. la adaptación de instalaciones para mediciones y toma de muestras en la Central Térmica de Escombreras, según Anexo III de la Orden Ministerial de 18 de octubre de 1976, en el plazo de tres meses; 2º) por H.E.S.A., para su Central Térmica de Escombreras, se presentará un programa en el que, junto a los datos reales y actualizados de emisiones, se expresarán las medidas concretas a adoptar y su incidencia en los resultados finales, que deberán ajustarse a los valores del Decreto 833/1975, de 6 de febrero. Dicho programa deberá obrar en poder de esta Dirección Provincial en el plazo de tres meses; 3º) caso de incumplimiento de cualquiera de las actuaciones impuestas en los apartados anteriores, procederá a la apertura de expediente sancionador previsto en los artículos 84 y 87 del Decreto 833/1975, de 6 de febrero". H.E.S.A, interpuso recurso de alzada contra la referida resolución de 8 de marzo de 1982, que fue desestimado por resolución dictada el 24 de noviembre de 1982 por el Director General de Innovación Industrial y Tecnología, la cual fue objeto de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete, en el que recayó, con fecha 23 de diciembre de 1983, sentencia desestimatoria, a su vez recurrida en apelación por H.E.S.A. ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Tribunal que, en sentencia de 30 de enero de 1987, estimó el recurso y devolvió las actuaciones a la Administración para que la Dirección General que consideró competente -la Dirección General de Energía- se pronunciara sobre el recurso de alzada. Este Centro Directivo, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo, resolvió el 29 de julio de 1987 desestimar el recurso de alzada, invocando en apoyo de sus consideraciones los mismos textos legales que había tenido en cuenta el acto originario, además de los Reales Decretos 1613/1979, de 29 de junio, y 2000/1980, de 3 de octubre, y la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958. En el último considerando de esta resolución se llega a la conclusión -citamos literalmente- "de que es correcto y necesario lo ordenado por la Dirección Provincial a la empresa recurrente para poder tener un conocimiento exacto del grado de contaminación que produce la Central Térmica (de Escombreras) y, en su caso, adoptar las medidas procedentes para reducir su exceso a los límites legalmente establecidos". Disconforme H.E.S.A. con este pronunciamiento, volvió a interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de la Audiencia Territorial de Albacete, con sede en Murcia, la cual, en 31 de enero de 1989 desestimó el recurso por considerar ajustados a Derecho los actos administrativos impugnados. Tal sentencia es objeto del presente recurso de apelación.

Antes de iniciar el examen de las diferentes cuestiones planteadas, resulta imprescindible establecer algunas precisiones. En primer lugar, que, pudiendo hacerlo, H.E.S.A. no ha pedido el recibimiento a prueba de este recurso de apelación. El artículo 100 de la L.J. de 27 de diciembre de 1956, en la versión anterior a la reforma de 30 de abril de 1992, determinaba la fase procesal en que se podía pedir. Hemos de estar, pues, a los hechos que declara probados la sentencia recurrida, sin introducir en ellos alteración alguna; en segundo lugar también deben quedar fuera de nuestro enjuiciamiento aquellos hechos posteriores a la fecha de la sentencia impugnada que pudieran suponer, en su caso, alguna forma de cumplimiento de lo ordenado a H.E.S.A. Ello no quiere decir que tal cumplimiento, en caso de que así fuera, extremo sobre el que este Tribunal no puede pronunciarse, carezca de trascendencia jurídica. La Administración, tras de su comprobación resolverá lo procedente, no pudiendo exigir, obviamente, el cumplimiento de aquello que ya esté cumplido.

La Dirección Provincial del Ministerio de Industria y Energía en Murcia, teniendo a la vista los informes del Laboratorio Regional de Medio Ambiente Industrial de 31 de diciembre de 1980, 30 y 31 de marzo de 1981 y 19 de noviembre de 1981 (obrantes a los folios 44 a 51 del expediente administrativo) en los que se recogen datos reveladores de que las emisiones de la Central Térmica de Escombreras supera los límites establecidos en el Anexo IV del Decreto 833/1975, de 6 de febrero, respecto de Opacidad, Partículas Sólidas y SO2, acuerda ordenar a H.E.S.A., la adaptación de instalaciones para mediciones y toma de muestras en la Central de Escombreras, en el plazo de tres meses, según acabamosde dejar expuesto. De ahí que la primera cuestión a examinar, como ya lo ha hecho la sentencia impugnada, hace referencia a la competencia de la Administración para exigir y a la exigibilidad misma de tales medidas. Además, el mismo acto originario ordena a H.E.S.A. presentar un programa sobre medidas concretas a adoptar y su incidencia en los resultados finales, precisando que las emisiones deben ajustarse a los valores del Decreto 833/1975. Consiguientemente, la segunda cuestión objeto de nuestro enjuiciamiento consistirá en determinar si -como dicen los actos administrativos y confirma la sentencia apelada- los niveles de emision exigibles son los comprendidos en la columna tercera del apartado 1.2 del Anexo IV del Decreto 833/1975, o los de la columna primera del mismo apartado 1.2, como sostiene H.E.S.A. Por último, dado que las órdenes dirigidas a H.E.S.A. parten de los datos recogidos en los informes que antes citábamos, algunas consideraciones deberemos dedicar a examinar las alegaciones de la apelante sobre su fiabilidad y sobre el grado de cumplimiento de las órdenes recibidas que suponen determinadas actuaciones llevadas a cabo por H.E.S.A. y de las que, a su juicio, hay constancia en el expediente administrativo.

La Orden de que la Central de Escombreras proceda a adaptar las instalaciones para mediciones y toma de muestras, sujetándose a lo previsto en el Anexo III de la Orden Ministerial de 18 de octubre de 1976 está ajustada a Derecho. La habilitación normativa se encuentra en los artículos 2, 46, 49,

72. 1 y 73 del Decreto 833/1975. Especialmente relevantes son los artículos 2, 49 y 73 citados. En el artículo 2 se atribuye al Ministerio de Industria la competencia para la recomendación o, si procede, la imposición en cada caso particular de las técnicas más adecuadas para reducir las emisiones contaminantes al mínimo posible compatible con los imperativos económicos, así como la vigilancia del cumplimiento de los niveles de emisión exigidos y su medición. En el artículo 49 se establece la competencia del citado Ministerio para exigir a los titulares de los focos contaminadores la adopción de medidas para la reducción de los volúmenes de emisión de contaminantes; en el 73 se establece imperativamente que las instalaciones de Centrales Térmicas -es el caso de autos- deberán disponer de aparatos que permitan determinar la concentración en el medio ambiente exterior de los contaminantes que cita. Para el desarrollo del Decreto 833/1975 se aprobó la Orden Ministerial de 18 de octubre de 1976, cuyo artículo 20, además de atribuir competencias a las Delegaciones Provinciales, permite a éstas, cuando sea técnica y económicamente viable, exigir a las industrias existentes las medidas que precisan, a fin de facilitar las operaciones de inspección, especificándose en el Anexo III los aspectos técnicos sobre situación, disposición y dirección de conexiones, plataformas y accesos. Cierto que el artículo 72. 1 del Decreto 833/1975 y el 20 de la Orden Ministerial que acabamos de citar condicionan la exigencia a la viabilidad técnica y económica. Ambos requisitos concurren en el supuesto enjuiciado. Prueba de la viabilidad técnica la proporciona la propia actuación de H.E.S.A., que, con fecha de 3 de marzo de 1981 -folio 27 del expediente administrativo-, al responder a unos de los varios requerimientos formulados por la Delegación Provincial para que llevara a cabo las instalaciones necesarias para mediciones (tales requerimientos obran en los folios 36 y 29 del citado expediente y son de fechas 5 de septiembre de 1980 y 17 de enero de 1981, aparte otro posterior a marzo de 1981, concretamente el que tuvo lugar el 20 de noviembre de 1981, que luce al folio 24 del expediente), manifiesta de forma incondicionada que, respecto de las puertas de muestreo -una de las medidas exigidas- procederá a habilitarlas ateniéndose a las previsiones del citado Anexo III, lo cual implica un reconocimiento no solo de la viabilidad técnica sino también de su viabilidad económica.

Considera H.E.S.A. que la sentencia impugnada cuando valora el resultado del reconocimiento judicial de 13 de mayo de 1988 (folio 7 de la pieza de pruebas), coincidente con el que tuvo lugar el 26 de julio de 1983 (en la fase de prueba del recurso al que puso fin la sentencia de 23 de diciembre de 1983, anulada por la del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1987) incurre en error. Lo que la sentencia deduce, tras valorar y comparar ambas diligencias, es que "no se ha llevado a cabo lo expresamente ordenado por la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72. 1 del Decreto 833/1975, y que desarrolla la Orden Ministerial de 18 de octubre de 1976, exigencia que reitera la Orden de 25 de junio de 1984". A este presupuesto de hecho hemos de atenernos, como anticipábamos en el fundamento de derecho segundo. No resulta intranscendente a este propósito reparar en lo siguiente: el Real Decreto 2669/1982, de 12 de agosto -sólo cinco meses después de la fecha del acto originario- aprueba la segunda fase del plan de saneamiento de Cartagena, en cuyo anexo se incluyen determinadas actuaciones que corresponde ejecutar a H.E.S.A., consistentes en el "estudio de viabilidad para el reagrupamiento de chimeneas, con inclusión del impacto sobre el entorno circundante", medida integrada en un plan de saneamiento -segunda fase- que objetivamente implica el reconocimiento de la existencia de una situación con la que guarda perfecta congruencia la adopción de las medidas que el acto originario ordena, cuya última finalidad -el control del medio ambiente atmosférico a fin de poder conocer la situación real y tomar las medidas adecuadas- se ofrece ajustado a Derecho.

H.E.S.A. sostiene que los niveles de emisión que son exigibles a su Central deEscombreras, de más de 200 M.W., son los de la columna primera -no los de la tercera- del Anexo IV del Decreto 833/1975. Es decir los previstos para instalaciones existentes, no los correspondientes a la previsión 1980. Lo contrario es lo que sostienen los actos administrativos y la sentencia apelada. Esta, en su fundamento de derecho cuarto, afirma que "la dicción del artículo 48 del Real Decreto 833/1975 solo permite una interpretación que, acorde con el fin perseguido por dicha norma de desarrollo de la Ley 38/1972, resulta coincidente con la defendida por la Administración, es decir que todas las industrias con actividad contaminadora, tanto las existentes en 1975 -como es el caso que nos ocupa- como las nuevas, acomodarán sus medidas correctoras de forma tal que en 1980 los niveles de emisión de contaminantes sean los indicados en la columna tercera del Anexo IV antes referido". Esta Sala comparte la argumentación de la sentencia apelada, que estima ajustada a las exigencias del mandato constitucional contenido en el artículo 49. 1 y 2 de la C.E., y todo ello habida cuenta, además, que ni se ha demostrado ni se ha intentado demostrar que los niveles fijados en 1975 para 1980 fueran de imposible cumplimiento. En efecto, mantener al cabo de los siete años que en 1982 habían transcurrido desde la entrada en vigor del Decreto 833/1975 (12 en la fecha de la desestimación del recurso de alzada) la no exigibilidad de la previsión para 1980 supone una interpretación alejada de las exigencias implícitas en el derecho de todos (artículo 45. 1 de la C.E.) a disfrutar un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, y del deber de conservarlo, precepto recientemente interpretado por la S.T.C. 102/1995, de 26 de junio, en cuyo fundamento jurídico séptimo se hace referencia -en relación con las agresiones al medio ambiente- a "una actitud defensiva que en todos lo planos jurídicos constitucional, europeo y universal se identifica con la palabra "protección", sustrato de una función cuya finalidad primera ha de ser la "conservación" de lo existente, pero con una vertiente "dinámica" tendente al "mejoramiento", ambas contempladas en el texto constitucional (artículo 45. 2 de la C.E.), como también en el Acta Única Europea y en las declaraciones de Estocolmo y de Río". El artículo 53. 3 de la C.E. dispone que "el reconocimiento, el respecto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III -dentro del cual se encuentra el artículo 45- informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos". La interpretación que este Tribunal hace del ordenamiento jurídico aplicable al caso atiende al mandato constitucional transcrito, a cuya luz aparece más diáfano el alcance de la "previsión 1980". La Sala también ha tenido en cuenta lo previsto en el artículo 5. 1 de la L.O.P.J. y el artículo 3. 1 del Código Civil que dispone que las normas se interpretarán "según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas". En esta realidad social se inscriben los cuatro programas de la Comunidad Europea (1973-1977, 1977-1983, 1983-1987 y 1987-1992) sobre medio ambiente, en los que se transita desde unos planteamientos correctivos (los dos primeros) a otros de carácter preventivo (el tercero), expresando el cuarto un cambio de mentalidad determinante de la modificación que el Acta Única Europea introduce en el Tratado de Roma, incluyendo el Título VII sobre el Medio Ambiente, integrado por los artículos 130 R, 130 S y 130 T. Desde estos criterios interpretativos no parece tener fundamento el intento de considerar exigibles en 1982 y 1987 los niveles de 1975 y no los de la previsión para 1980, que, huérfana de toda función dinámica, no realizaría la finalidad de mejoramiento de la protección que parece inspirarla.

Razona la recurrente en la página 29 de su demanda y en las páginas 16 a 21 del escrito de alegaciones de esta apelación - que la Administración entiende arbitrariamente los valores del Real Decreto 833/1975, valores qué dice mantienen una "correlación inexcusable" con el contenido máximo de azufre de fuel-oil pesado 1, llegando a sostener en el escrito de demanda que el Decreto 833/1975 depende y está supeditado -en cuanto a los niveles máximos de emisión previstos para 1980- a lo que los Reales Decretos posteriores establezcan respecto a dicho contenido máximo de azufre en fuel-oil. En apoyo de tal tesis invoca H.E.S.A.: el Decreto 2204/1975, de 23 de agosto y los Reales Decretos 547/1979, de 20 de febrero, 1336/1979, de 8 de junio, 3000/1980, de 30 de diciembre y 2403/1982, de 12 de agosto. El examen de los Reales Decretos citados no permite extraer la conclusión que el apelante propone. Con excepción del Real Decreto 547/1979, de 20 de febrero, que modifica los niveles de emisión previstos para las refinerías de petróleo -no así los de las Centrales Térmicas de fuel-oil- en el Anexo IV del Real Decreto 833/1975, las demás disposiciones no modifican dichos niveles, que permanecen en los términos contenidos en dicho Anexo. No hay en el Decreto 833/1975 norma alguna que permita sostener la subordinación o dependencia de lo en el mismo dispuesto sobre exigibilidad de los valores máximos en 1980 a una posterior regulación sobre especificaciones del fuel-oil. Tampoco hay en los Reales Decretos mencionados previsión normativa alguna que autorice a subordinar el alcance del Anexo IV a posteriores regulaciones sobre los componentes de azufre de los carburantes, que ese es el objeto de las invocadas disposiciones generales, bien diferente del que les atribuye la apelante. Cuando, al amparo de la habilitación reconocida en el artículo 3.1 de la Ley 38/1972 respecto del establecimiento de los niveles de emisión contaminante, el Gobierno ha considerado oportuno proceder a su modificación, así lo ha hecho mediante Real Decreto con ese específico contenido. El Real Decreto 547/1979 así lo acredita. Lo cierto es, pues, que, dentro del marco temporal en que nuestro enjuiciamiento se desenvuelve -"tempus regit actum"-, ninguno de los preceptos invocados por H.E.S.A. avala la tesis que defiende. La Sala no puede -dados los condicionamientos propios de la función de revisora que a la jurisdicción contencioso-administrativa corresponde- enjuiciar los actos administrativos a laluz de un derecho que no estaba vigente al tiempo de su aprobación.

Por ultimo, la superación de los niveles máximos en cuanto a partícula sólidas (120), Opacidad (no se superará el núm. 1 de la Escala de Ringelmann) y emisiones de SO2 (3.000 mg/Nm3) siempre con relación a la previsión de 1980, está afirmada en los informes del Laboratorio Regional, respecto de los que no se ha probado error alguno, afirmándose tan solo respecto a determinados controles, la mayor fiabilidad del procedimiento isocinético, cuya definición se encuentra en el Anexo 1 de la Orden Ministerial de 18 de octubre de 1976, procedimiento de toma de muestras cuya aplicación cabalmente buscan las medidas que se ordena instalar a la entidad recurrente. Por lo que antes dijimos sobre los hechos probados a que hemos de atenernos, debemos dejar fuera de nuestro enjuiciamiento las actuaciones posteriores a las fechas de los actos administrativos recurridos que H.E.S.A. haya podido llevar a cabo para cumplir la obligación de programación que se le ha ordenado. En todo caso, esta Sala coincide también con la sentencia de instancia cuando afirma que el programa ofrecido por H.E.S.A. respecto al empleo de las diferentes clases de fuel-oil no supone observancia de lo que la Administración había ordenado en 1982. La plena confirmación de la sentencia apelada supone la desestimación de cuantas pretensiones ha deducido H.E.S.A. a lo largo de este proceso (primera instancia y apelación.

No procede la condena en costas.