ATS 1157/2014, 18 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:6423A |
| Número de Recurso | 2366/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1157/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 23/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 25/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo, se dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2013 , en la que se condenó "a Bernardo , como autor criminalmente responsable de una falta de respeto a agentes de la autoridad del art. 634 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de 6 ; asimismo debemos condenar y condenamos a Florencio , como autor de una falta de imprudencia, a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de 6 , con responsabilidad en ambos casos, personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas impagadas.
De igual modo, debemos absolver y absolvemos al Agente de la Policía Local nº NUM000 , del delito de lesiones de que venía siendo acusado, así como a Florencio , de un delito de lesiones, y a Bernardo , de un delito de atentado. Las costas procesales, serán las correspondientes a un juicio de faltas, y abonadas por mitad, por los acusados.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado Florencio , habrá de indemnizar a Bernardo en 1.631 , por las lesiones sufridas, cantidad que se incrementará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC , y de la que responderá de manera subsidiaria el Excmo. Concello de Lugo." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Florencio y el CONCELLO DE LUGO, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas.
Los recurrentes menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Bernardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Marcos Moreno, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
A) En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , en relación con el principio de imparcialidad que debe mediar en los miembros del Tribunal.
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La jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación ( STS 342/2014 ). En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre . Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre , señaló que «...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC , es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial".
Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las anteriores consideraciones no impiden el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ ( STS 751/2012 ).
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No existe el planteamiento de un incidente de recusación en la causa. La cuestión planteada sobre la pérdida de imparcialidad de uno de los miembros del Tribunal de instancia no fue reproducida al inicio del juicio oral, según se puede observar en los folios 37 y 38 de las actuaciones, referentes al acta del juicio oral. Por otro lado, consecuentemente en la sentencia de instancia no se resuelve sobre esta cuestión, sino que se plantea "ex nuovo" en el recurso de casación.
Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no se ha cumplido las previsiones legales en torno al seguimiento de los trámites legales para hacer valer el derecho constitucional vulnerado. La parte recurrente conocía la composición de los miembros del Tribunal de instancia antes de plantear la pérdida de imparcialidad, es decir, cuestiona la misma cuando la sentencia es contraria a sus intereses. Por consiguiente, durante el enjuiciamiento y vista oral no dudó de la imparcialidad de la Magistrada. Es por ello, que no existe la vulneración del derecho alegada.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el segundo motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 20.7 del Código Penal .
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La jurisprudencia ha exigido para la aplicación de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho y la actuación de los agentes policiales lo siguiente: "La ley prevé la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, que constituye, según lo señalado desde hace tiempo por la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales ( STS nº 1262/2006 ). La cuestión no puede resolverse para todo caso mediante una fórmula genérica, pero es claro que el uso proporcionado de la fuerza necesaria en cumplimiento de un deber impuesto legalmente no puede suponer la comisión de un delito, aunque el resultado sea el típico de una determinada figura delictiva. En consonancia con estas ideas, en primer lugar, que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo. En segundo lugar, que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente. En tercer lugar, que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está el sujeto desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque sin tal violencia, no le fuere posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe. En cuarto lugar, que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad en concreto). Y en quinto lugar, que se aprecie proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención del sujeto en cumplimiento de sus obligaciones" ( STS nº 1262/2006 y 2 de junio de 2010 ).
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En el presente caso, en los hechos probados se indica que el recurrente acudió al bar donde se encontraba Bernardo , con el objeto de evitar el ruido excesivo que éste y su compañero estaban causando, si bien, éste último se negó a identificarse, pese a tener la documentación y mantuvo una "conducta chulesca" hacia los agentes. El recurrente, agente de la policía local y Bernardo , se enzarzaron en una discusión en el transcurso de la cual el agente empujó a Bernardo contra una máquina tragaperras, y lo tiró al suelo procediendo a su detención. El agente resultó lesionado con traumatismo en la región escapular y torcedura de un dedo, y Bernardo resultó lesionado con fisura de la cabeza del quinto metacarpiano de la mano derecha precisando de férula de yeso. La actuación del recurrente fue calificada por el Tribunal de instancia como constitutiva de una falta de lesiones imprudentes.
Conforme a la jurisprudencia antes señalada, no cabe apreciar la eximente de ejercicio legítimo de un derecho del art. 20.7 del Código Penal , porque la violencia ejercida por el agente contra Bernardo fue desproporcionada. La desproporción se observa en el sentido expresado en los hechos probados, en donde se dice que el recurrente se enzarzó en una discusión, y "empujó" a Bernardo , para luego tirarlo al suelo. Es decir, dicha actividad no es compatible con la sujeción o retención que debe mediar en una actuación policial. La situación que originó la intervención policial fue el control del ruido en un establecimiento, la actitud de Bernardo parece que no fue colaboradora, pese a ello, la actuación policial con el resultado lesivo de rotura ósea, resultó excesiva y por ello imprudente, de modo que no cabe aplicar la eximente pretendida.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el tercer motivo se alega la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental.
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Según reiterada y conocida jurisprudencia de este Tribunal ni el atestado ni, por supuesto, las declaraciones prestadas por los perjudicados, por los testigos y por los inculpados, constituyen prueba documental válida a efectos casacionales - cfr. Sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2002 , por todas
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).
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El recurrente considera que el Tribunal sentenciador ha errado al valorar incorrectamente: el folio 2 del atestado, el folio 10 y 11 donde consta un examen médico de Bernardo , folio 22 que decreta la libertad provisional de Bernardo , folios 73 y 74 en donde se hace constar médicamente que éste tenía una fisura ósea en el extremo distal del quinto metacarpiano de la mano derecha.
Respecto a la información contenida en el atestado, no es prueba documental conforme a la jurisprudencia de esta Sala. En relación con los informes médicos de urgencia de los folios 10, 11, y 22 en donde se señala que existe una situación traumática en la mano, si bien, no se precisa su trascendencia, es en el informe de los folios 73 y 74 cuando se señala la rotura ósea.
El informe forense constituye un prueba pericial. Para que dicho informe sirva de sustento al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario que el Tribunal de instancia se haya separado del mismo de una forma inmotivada o irrazonable.
El Tribunal de instancia explica que la fisura se observó tras el estudio radigráfico y por ello se deja constancia posteriormente en el informe de los folios 73 y 74, por lo que Tribunal de instancia no se separa inmotivadamente del contenido de las pericias médicas y determina definitivamente el resultado lesivo de la agresión, conforme a esta prueba.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el cuarto motivo se alega quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos probados.
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La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim , consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica, y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. ( STS de 30 de enero de 1997 , Auto de 15 de septiembre de 2000).
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No existe incomprensión en el relato de hechos probados en donde se dice que el recurrente y Bernardo tuvieron una discusión, y se describe la posterior acción del recurrente, señalando que "se enzarzaron en una discusión en el transcurso de la cual el agente empujó a Bernardo contra una máquina tragaperras y lo tiró al suelo procediendo a su detención". Es decir, no existe falta de entendimiento respecto a lo sucedido, ni las causas que motivaron la actuación policial consistentes en el control del ruido en un bar, y lo sucedido posteriormente, en donde existieron agresiones mutuas por parte de ambos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como quinto motivo de casación se alega quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción en los hechos probados.
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La STS 13-9-2004 indica: Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a)que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el "factum" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000 ).
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El recurrente considera que existe contradicción porque en la sentencia se dice que el agente tuvo una discusión con Bernardo , que luego lo empujó y lo tiró al suelo, para luego señalar en el fundamento de derecho tercero que en la actuación policial se empleó una fuerza desmedida. Como se señala por la jurisprudencia de esta Sala, la contradicción que debe denunciarse en el motivo casacional debe situarse en los hechos probados y no fuera de los mismos, como propone al recurrente al comparar éstos con un fundamento de derecho de la sentencia.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
