ATS, 3 de Julio de 2014

PRIMERO .- Por el Procurador de los Tribunales, D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de la entidad NOMAR S.L, se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 23 de mayo de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional -sección primera-, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 89/2010 , sobre deslinde de bienes de dominio público marítimo-terrestre.

SEGUNDO .- Por Providencia de fecha 26 de marzo de 2014 se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso:

- En relación con el motivo primero del escrito de interposición del recurso de casación, su carencia de fundamento por cuanto la coexistencia en él de infracciones reconducibles a los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la LJCA en un mismo motivo, sin especificar a cuál de aquellos apartados se vincula cada una de las alegaciones realizadas, resulta incompatible con el rigor formal que dicha Ley atribuye al recurso extraordinario de casación recogido en el artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dada la especialidad de dichos motivos, que son mutuamente excluyentes .

- Los motivos enumerados segundo a quinto carecen de fundamento por pretenderse a través del mismo una revisión de la prueba practicada en autos, lo que es cuestión excluida del recurso de casación ( art. 93.2.d) LJCA ).

- El motivo sexto no fue anunciado en el escrito de preparación ( artículo 93.2.a) LJCA , en relación con el art. 92.1 del mismo cuerpo .

Dicho trámite ha sido evacuado por las partes personadas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 4 de diciembre de 2009, que confirma en reposición la anterior de 17 de julio de 2007 que aprueba el deslinde de bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 1357 metros de longitud, comprendido entre el Barranco de Troya y la Punta de Guincho, en el término municipal de Arona, Isla de Tenerife.

SEGUNDO .- En el caso que nos ocupa, la parte recurrente articula el primer motivo del recurso por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones debatidas, alegando la infracción del artículo 3.1 de la Ley 22/1988, de Costas , denunciando el error manifiesto en que ha incurrido la Sala de instancia en relación al objeto sobre el que ha dictado sentencia, puesto que ha utilizado como referencia informes de la Administración referidos a un paraje natural distante más de cinco kilómetros del lugar debatido, justo en extremos opuestos del municipio, siendo en realidad el objeto litigioso cuya ordenación y deslinde se pretendía, el localizado en el punto opuesto del municipio, en su extremo Oeste, en concreto los mojones 20 al 21 entre los que se solicitó la adecuación del deslinde a la realidad preexistente y actual, con establecimiento de otros cuatro mojones intermedios, según consta en la pericial y planos aportados con la demanda por esta parte.

Sin embargo, a continuación sostiene la parte recurrente que la Sentencia incurre en un vicio de incongruencia omisiva al mantener que: «(...) la sentencia dictada no se ha pronunciado sobre la petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda de esta parte, consistente en el reconocimiento de ulterior derecho de reconocimiento de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre, al amparo de la D. Transitoria de la Ley 22/88» , alegaciones que entremezclan vicios incardinables en uno y otro apartado del citado artículo 88.1 LJCA , habida cuenta de que la incongruencia omisiva debería articularse por el apartado c), frente a la crítica referente al error en que incurre la Sala de instancia, que procede encauzarse por el d).

Por tanto, el recurso contiene alegaciones que son reconducibles tanto al motivo previsto en el apartado c) -incongruencia omisiva- como del d) -la infracción del art. 3.1 de la Ley 22/1998 - del citado artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y, como acabamos de señalar, no cabe fundar una misma infracción, simultáneamente, en dos de los apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , siendo doctrina consolidada de esta Sala que los motivos de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional son motivos de casación mutuamente excluyentes; que no es posible la articulación de forma subsidiaria o ad cautelam de motivos de casación que son excluyentes entre sí y que es carga que incumbe al recurrente -que no puede ser suplida de oficio por este Tribunal- la de determinar si se impugna la resolución de instancia por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales - artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional - o bien por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate - artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción - (Autos de 17 de junio de 2010, recursos de casación núms. 809/2009 y 5544/2009; 27 de julio de 2010, recurso núm. 2224/2010 y de 24 de febrero de 2011, en el recurso de casación núm. 3668/2010, entre otros muchos).

Puesto que también es doctrina jurisprudencial consolidada que el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores in iudicando de que pueda adolecer la resolución recurrida; mientras que el motivo del 88.1.c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores in procedendo en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional a quo desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente.

Procede, pues, la inadmisión del motivo primero de casación de acuerdo con lo previsto en el artículo 93.2.d) en relación con el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , dada su carencia manifiesta de fundamento. Y sin que obste a la anterior conclusión las alegaciones formuladas por la entidad recurrente en el trámite de audiencia conferido a las partes en el que en las que se reitera en la incardinación del motivo en el apartado d) del artículo 88.1 LJCA , que corroboran la carencia de fundamento del motivo así planteado, pues resultan contrarias a la doctrina expuesta con anterioridad, dado que la supuesta incongruencia omisiva, la falta de pronunciamiento sobre la petición subsidiaria formulada, no deja de ser un vicio " in procedendo" , que debe ampararse en el cauce del artículo 88.1.c) LJCA .

TERCERO .- En el presente caso, los restantes motivos en que se articula el recurso ---a excepción del último, al que luego nos referiremos--- pretenden que se declare la exclusión del dominio público del terreno litigioso, con establecimiento en sus aristas o contornos de inflexión los nuevos mojones que indica trazándose un nuevo deslinde que parta de la realidad física de los terrenos, de sus características y de las construcciones existentes, entre otros elementos.

Pues bien, el recurso así planteado carece manifiestamente de fundamento, por improsperabilidad de la pretensión, ya que el examen de los motivos ponen de relieve que, al socaire de las infracciones normativas alegadas, lo que se pretende es que esta Sala haga una nueva valoración de la prueba, cuando el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, debiendo recordarse que, según una constante y reiterada jurisprudencia que excusa toda cita, en sede de casación no es posible cuestionar las valoraciones de naturaleza fáctica que se efectúan en la instancia, como la declaración de hechos probados o las apreciaciones sobre hechos en general, que resultan intangibles, salvo circunstancias excepcionales que aquí ni siquiera se alegan. De igual modo, " la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba se encuentra absolutamente limitada en el ámbito casacional. Nuestra doctrina insiste en que no corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba ante el mero alegato de la discrepancia valorativa efectuada por el recurrente ", siendo también doctrina de esta Sala (STS de 18 de diciembre de 2009 -RC 809/2009 -) que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos, tasados, que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; y ello es así en atención a la naturaleza de la casación como recurso extraordinario, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo , concretando la STS de 4 de junio de 2012 (RC 209/2010 ) que la posibilidad de realizar dicha revisión "sólo puede plantearse en casación en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia y que no incluye la sola discrepancia en el resultado valorativo de la prueba de distintos Tribunales . ( ATS de 13 de septiembre de 2012, RC1085/2012 , con cita en la STS de 19 de diciembre de 2011 ).

En definitiva, debe denunciarse que la valoración de la prueba por la Sala sentenciadora sea irracional, ilógica o arbitraria, si bien, en tal caso, la irracionalidad o arbitrariedad debe ser patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido , como se razona en la STS de 17 de febrero de 2012 (RC 6211/2008 ):

Sentado esto, lo que en el fondo nos pide la parte recurrente es que ahora en casación revisemos la valoración que hizo la Sala de los datos y pruebas puestos a su disposición en el curso del debate procesal, y demos mayor valor a la prueba pericial que dicha parte aportó, pero se trata de un planteamiento estéril, ya que la jurisprudencia ha recordado, una y otra vez, que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal "a quo" en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidir el proceso, corresponden a la soberanía de la Sala sentenciadora, sin que pueda ser suplantada o sustituida, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no aparece como motivo de casación en este orden contencioso-administrativo.

Es verdad que esta regla admite excepciones, entre las que se encuentran, cabalmente, los casos en que se denuncia la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, o se aduce que la apreciación de la prueba se ha realizado de modo arbitrario, irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles. Ahora bien, estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido; y en este caso ni apreciamos ninguna infracción de las reglas sobre la carga de la prueba ni la conclusión alcanzada por el Tribunal puede considerarse en modo alguno manifiestamente arbitraria, irracional o ilógica, sino, al contrario, lógica y razonable.

Procede, pues, la inadmisión de los motivos contenidos en los apartados 2 a 5 del recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 93.2.d) en relación con el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , dada su manifiesta carencia de fundamento. No obstan a la anterior conclusión las alegaciones formuladas por la recurrente en el trámite de audiencia conferido a las partes, de las que se desprende que los citados motivos siguen girando en torno al criterio seguido por la Sala de instancia respecto de la valoración de los hechos y pruebas, lo que no desvirtúa cuanto se acaba de razonar con anterioridad.

CUARTO .- Procedemos a continuación a examinar la última causa de inadmisión puesta de manifiesto de oficio por esta Sala, consistente en la defectuosa preparación del motivo sexto del escrito de interposición, ya que no fue anunciado en el escrito preparatorio.

En el presente caso resulta claro que el citado motivo sexto de casación no puede ser admitido, toda vez que no fue previamente anunciado en el escrito de preparación. En efecto, la mercantil NOMAR S.L incluye en su escrito de interposición un nuevo motivo que pretende el reconocimiento de un derecho a obtener una concesión administrativa de uso y explotación en el dominio público, o alternativa reserva de derechos en tal sentido a ejercitar una vez firme la Sentencia que se dicte, sin que previamente se haya efectuado la más leve referencia al mismo en el escrito de preparación ante la Sala de instancia.

Se observa, por tanto, que el motivo sexto de casación no guarda la debida correlación con el escrito de preparación, puesto que, por una parte, se formaliza por un cauce distinto [ apartado c) del artículo 88.1 LJCA ] del que se emplea en el escrito de preparación [ apartado d) del propio artículo 88.1 LJCA ]; y, por otra, su objeto es platear una cuestión nueva a la que previamente se incluía en dicho escrito de preparación y, en consecuencia, hemos de concluir que el motivo es inadmisible por no cumplirse los requisitos exigibles en los artículos 89.1 y 93.2.a) de la Ley jurisdiccional , según hemos resuelto en otros casos similares ( ATS de 9 de mayo de 2013, RC 1694/201220 -con cita en los de 20 de julio de 2005 y 30 de octubre de 2008, RC 1328/2003 y 5963/2007).

QUINTO .- Frente a esta conclusión no pueden prevalecer las razones expuestas por la parte recurrente en el trámite de alegaciones abierto por la providencia de 26 de marzo de 2014, centradas en que debía sobreentenderse anunciado el motivo por remisión al suplico realizado como subsidiario en el recurso formulado, porque no satisface en modo alguno las exigencias de la doctrina fijada por la Sala Tercera. Así, siguiendo la doctrina fijada en el Auto de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 (dictado en el recurso de casación número 2927/2010 ), y reiterado, entre otros, en los Autos de esta misma Sala de 8 de septiembre de 2011 (RC 440/2011 ) y de 6 de octubre de 2011 (RC 930/2011 ), en cuanto al alcance de las exigencias predicables del escrito de preparación en relación con la cita de los motivos del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) que posteriormente serán objeto de desarrollo en el escrito de interposición del recurso de casación, y la justificación que tales exigencias encuentran en la interpretación de los artículos 88 , 89 y 90 de la LJCA , que damos aquí por reproducidos, podemos concluir lo siguiente:

1. Cuando el artículo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparación debe contener una sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos expresados en los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo 88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otras razones no contempladas en la Ley Jurisdiccional, con indicación de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta . Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición en los términos expresados, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos, con indicación de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal que estimara pertinente.

   Esta exigencia de expresión de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en el escrito de preparación existe tanto cuando la resolución impugnada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional y cualquiera que sea el motivo del artículo 88.1 que se utilice .

2. Los dos primeros apartados de que consta el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción deben ser interpretados y aplicados de forma conjunta y armónica. Así, el segundo apartado no es independiente del primero o alternativo al mismo, al contrario, se asienta en el apartado primero y establece un requisito añadido sobre éste, para el caso específico que en él se contempla, de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia. Consiguientemente, la regla general aplicable a todos los casos y motivos casacionales ( ex artículo 89.1 LJCA ) es que ha de anunciarse ya en la preparación el motivo del artículo 88.1 al que se acogerá el recurso de casación en los concretos términos expuestos en el apartado anterior; y existe además un caso específico de impugnaciones casacionales ( ex artículo 89.2 LJCA ), las concernientes a sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y basadas en el motivo casacional del apartado d), en las que ha de darse en el propio escrito de preparación un paso más, no sólo anunciando el motivo y las infracciones, sino además justificando, sucinta pero en todo caso suficientemente, la relevancia de la infracción del Derecho estatal o de la Unión Europea en que ese motivo pretende basarse en el fallo de la sentencia, como corresponde a su naturaleza.

3. Si el escrito de preparación no especifica en modo alguno los motivos a los que se acogerá la interposición con las exigencias expresadas, el recurso será inadmisible por aplicación del artículo 93.2.a) en relación con los artículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la Ley Jurisdiccional , por haber sido defectuosamente preparado. Y esta misma conclusión, la de inadmisibilidad, será de aplicación, aunque sea de forma limitada a los motivos casacionales afectados, cuando se desarrolle en el escrito de interposición un motivo no anunciado previamente en el escrito de preparación o las infracciones normativas o jurisprudenciales desarrolladas en el escrito de interposición no guarden relación con las anunciadas en el escrito de preparación.

4. Esta exigencia legal primaria del artículo 89.1 LJCA , de necesaria y obligada anticipación o anuncio en el escrito de preparación de los motivos que se piensan esgrimir en la interposición, es aplicable tanto respecto de las sentencias y autos procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia como respecto de los dictados por la Audiencia Nacional, si bien, como antes dijimos y es jurisprudencia consolidada, la carga añadida del apartado segundo del mismo precepto sólo juega respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

5. La labor de las Salas de instancia en esta fase de preparación, por lo que respecta a la verificación de la cita de los motivos a los que se acogerá el recurso, es de comprobación formal de que efectivamente el recurso se anuncia por alguno o algunos de los motivos del tan citado artículo 88.1, o se acoge a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 87.1 para el caso de que el recurso de casación se dirija contra autos, sin que en este trámite pueda someterse a censura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito.

   Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la entidad NOMAR S.L. contra la Sentencia de 23 de mayo de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional -sección primera-, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 89/2010 ; resolución que se declara firme. Sin costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados