ATS 1095/2014, 12 de Junio de 2014

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense, se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 4/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 1 de Rivadavia, como Sumario Ordinario nº 11/2012, en la que se condenaba a Justo como autor responsable de dos delitos de abuso sexual, no concurriendo circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por cada uno de los delitos; así como la prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 300 metros y comunicación con la víctima, Irene ., por el tiempo de 12 años y al pago de las costas devengadas; así como el abono a Irene ., a través de su representante legal y en concepto de responsabilidad civil de la suma de 6.000 euros; debiendo abonar a SERGAS la suma de 340,46 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Llorens Pardo, actuando en representación de Justo , con base en cinco motivos: 1) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento por no aplicación de los artículos 11.1 y 3 , 238 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por no aplicación de los artículos 142.2 ª, 3 ª y 4ª apartados primero, segundo y cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 26 del Código Penal , asimismo, denuncia infringidos el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 24 de la Constitución Española , así como la indebida aplicación de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de los artículos 5 y 10 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 24 , 53 y 10 de la Constitución Española , en relación con los artículos 8 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y con los artículos 14.5 y concordantes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. La representación procesal del Servicio Gallego de Salud (SERGAS), el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento por no aplicación de los artículos 11.1 y 3 , 238 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por no aplicación de los artículos 142.2 ª, 3 ª y 4ª apartados primero, segundo y cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Entiende que la sentencia recurrida no ha resuelto todas las cuestiones planteadas por su defensa en el escrito de conclusiones definitivas. Además, la sentencia ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento previstas en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 142 reglas 1 ª, 2 ª, 3 ª y 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse. Con base en el nº 1 del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el recurso ha de fundarse en que en la sentencia recurrida los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción de los hechos declarados probados; o, además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada; o en caso de absolución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente.

El recurrente prescinde de los hechos declarados probados y de la correcta o no subsunción de los mismos, para referir defectos procesales a la hora de redactar los antecedentes de hechos, tales como la omisión de los antecedentes de hecho indispensables o no transcribir sus conclusiones definitivas. Se trata de cuestiones ajenas al cauce casacional empleado; y en todo caso, la redacción de la Sentencia recurrida se ajusta a las reglas del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Tras su lectura podemos constatar cómo la Sala hace constar de forma clara cuál ha sido el origen de la incoación del procedimiento, enumera a las partes intervinientes y sus peticiones.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 26 del Código Penal . Asimismo, denuncia infringidos el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución Española ; así como la indebida aplicación de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal .

1. El recurrente mantiene que no ha existido suficiente prueba de cargo, efectúa una valoración de la declaración de la víctima y de su hermana y tutora para concluir que en las declaraciones de ambas se advierten una serie de contradicciones. Asimismo, refiere que ninguno de los informes obrantes en las actuaciones sugiere que Irene estuviera incapacitada para consentir el mantenimiento de relaciones sexuales; cuestiona los informes psicológicos, y entiende que en aras de garantizar un recurso efectivo debería esta Sala revisar toda la prueba practicada y decidir si la misma permite o no, sin dudas razonables, considerar probados los hechos que la sentencia declara como tales.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por tanto la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el presente motivo, aun cuando el recurrente enuncie el mismo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en realidad, en su desarrollo cuestiona la valoración que de la prueba ha efectuado el tribunal de instancia, pretensión a la que daremos respuesta.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al tribunal de instancia a sostener, como hechos probados, que el acusado el día 16 de noviembre de 2010 dejó entrar en su vivienda a su vecina Irene . -quien padecía un retraso mental entre leve y moderado, que le privaba de la capacidad de autodeterminarse sexualmente, lo que determinó el reconocimiento de una minusvalía de un 65%, así como que fuera judicialmente incapacitada mediante sentencia de fecha 27 de septiembre de 2001 -. Ya en el interior, el recurrente, conocedor de la limitación intelectiva que afectaba a Irene ., la condujo hasta el dormitorio, donde le pidió que se desnudara y se metiera en la cama; accediendo ésta. Tras acariciarla por el cuello, pecho y vagina, Irene . le pidió que cesase, a lo que el recurrente hizo caso omiso, asiendo a ésta por las piernas hasta el borde de la cama, introduciéndole en la vagina un aparato alargado de goma y duro en la punta, solicitando Irene . que le dejara ir al servicio, al presentar pérdida de sangre, a lo que accedió el recurrente; abandonando luego Irene . el domicilio.

   El día 24 de noviembre, Irene . volvió al domicilio del recurrente, quien le dejó entrar, la llevó al dormitorio, en donde tras desnudarse Irene . el recurrente comenzó a acariciarle los pechos, le introdujo los dedos en la vagina, y pese a que ella le pidió que parara, le asió las piernas y la penetró vaginalmente.

   La racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal sentenciador a sostener la condena del recurrente fue basada fundamentalmente en los siguientes elementos probatorios.

   El testimonio de la víctima en el acto de juicio, quien afirmó que el recurrente el primer día, además de tocamientos en diferentes partes del cuerpo, le introdujo en la vagina un objeto que califica de duro, precisando que le hizo daño, provocando un sangrado. El segundo día, además de tales tocamientos, afirma que llegó a introducirle los dedos en la vagina y también el pene, que culminó en un nuevo sangrado. Relato esencial de los hechos que ha sido mantenido en todas las ocasiones en que ha narrado lo acontecido (ante su hermana, en el Juzgado de Instrucción, ante los psicólogos y al médico forense).

   No hay ningún dato que haga sospechar a la Sala de instancia de algún móvil de venganza o resentimiento por parte de la víctima hacia el recurrente.

   En relación a la verosimilitud del testimonio, la Sala argumenta que otorga plena credibilidad a las manifestaciones de la víctima con base no solo en su persistencia a lo largo del procedimiento, su firmeza y convicción, sino por las contundentes conclusiones de los Médicos Forenses y de los dictámenes psicológicos, quienes informaron que dado el retraso mental que padece carece de capacidad para la fabulación; afirmando los psicólogos en el acto del juicio que apreciaron el relato de la víctima como plenamente fiable, intentaron modificar el mismo y ésta lo mantenía invariable.

   Declaración de la víctima que ha sido corroborada por la declaración de su hermana, tutora, quien afirmó que tras los sucesos su hermana estaba "rara", concretando que no comía, no hablaba y se metía debajo de la mesa. Relató que debajo de la cama de su hermana encontró una compresa, en la que se hallaron restos de semen.

   Asimismo, la Sala también valora que la declaración de la víctima ha sido corroborada con la presencia de una mínima erosión en la parte inferior del introito vaginal, habiendo declarado en el acto del juicio el médico forense que la misma es producida por un traumatismo y que puede provocar sangrado. Asimismo, el informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología, ratificado en el acto del juicio, concluye que en la compresa que llevaba puesta la víctima, escondida debajo de la cama, se hallaron restos de semen que contrastados con la saliva del recurrente dio un resultado positivo, compatible con restos espermáticos del recurrente.

   Igualmente, la sentencia recurrida tiene en cuenta que en la sábana del recurrente se encontraron restos de semen. Si bien éste cuestiona que se recogieran muestras de la sábana cuando él se encontraba detenido y sin presencia de su letrado, se trata de una declaración que no se ha efectuado previamente, no habiéndose impugnado el informe, y en todo caso, se trata de una prueba que carece de relevancia para la modificación del fallo; siendo relevante no tanto la existencia o no de esperma en la sábana del recurrente, sino el hecho de que las mismas coincidieran con el color que manifestaba la víctima que tenían las sábanas, corroborando su declaración.

   Concluye la sentencia afirmando que la declaración de la víctima es plenamente creíble, habiéndose acreditado que el acceso carnal llegó a producirse en dos ocasiones.

   Efectivamente la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo, la ausencia de móviles espurios, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, factores éstos que ha valorado adecuadamente en el supuesto de autos el Tribunal de instancia. Por otro lado debe señalarse que a través de los parámetros indicados no se trata de establecer exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación ad exemplum y no numerus clausus que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, dentro de los cuales la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de la instancia que, con las ventajas de la inmediación, ve y oye al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice.

   Ya hemos expuesto en el supuesto de autos la valoración que el Tribunal realiza de las declaraciones de la perjudicada, valoración que deriva fundamentalmente de una inmediación de la que esta Sala carece, y cuya revisión excede de este ámbito casacional, salvo en lo que afecta a su racionalidad, lo que no es el caso.

   Respecto a la existencia de la deficiencia psíquica en la víctima, que le impidió prestar el consentimiento de modo consciente y libre, ha declarado en el acto del juicio la médico forense, quien tras ratificar el informe obrante al folio 108 de las actuaciones, manifestó que padece un retraso mental entre leve y moderado, que le priva de capacidad suficiente para decidir por ella misma, precisando que la exploración clínica le permitió concluir que su inteligencia estaba muy limitada, así como su capacidad para consentir. En el mismo sentido se pronunció el informe psiquiátrico que obra en el folio 34 de las actuaciones, no impugnado de contrario, suscrito por el médico que atiende a la víctima regularmente, en el que se concluye que padece un retraso mental moderado y un trastorno de la personalidad y del comportamiento, sin especificación, que le incapacita para el desempeño socio laboral adecuado. Retraso mental que ha determinado el reconocimiento de un grado de minusvalía del 65% y la declaración judicial de incapacidad. Además, pone de manifiesto la sentencia recurrida, las limitaciones intelectuales de la víctima resultan evidentes, son apreciables a simple vista, incluso por personas ajenas a la materia.

   Conclusión que no queda desvirtuada por las alegaciones del recurrente, quien en su recurso cuestiona la metodología y las conclusiones de dichos informes. Sin embargo los autores de los mismos han comparecido al acto del juicio, dando cuenta de la metodología, y respondiendo a todas las preguntas formuladas por la defensa del recurrente, sin que éste haya aportado informe pericial alguno que desvirtúe las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia.

   En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso. La conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por los informes psicológicos y la declaración del médico forense, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de los artículos 5 y 10 del Código Penal . El quinto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 24 , 53 y 10 de la Constitución Española , en relación con los artículos 8 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y con los artículos 14.5 y concordantes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Todos los motivos serán analizados de forma conjunta.

1. En el tercer motivo alega que al él no le corresponde mostrar su inocencia, no habiendo destruido la acusación su presunción de inocencia.

   En el cuarto motivo refiere que no se ha probado la existencia de dolo en su comportamiento ni que tuviera conocimiento de la incapacidad de Irene para realizar de forma libre y voluntaria actos de naturaleza sexual.

   En el quinto motivo se hace mención a una serie de artículos que entiende infringidos sin desarrollo alguno.

2. Los motivos han de inadmitirse. El último carece de desarrollo alguno, no concretando las causas de impugnación.

   El tercer motivo es una reiteración del segundo, cuestionando la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.

   En el cuarto motivo, conforme al cauce casacional empleado, ha de partirse de los hechos declarados probados, resultando la calificación del Tribunal de instancia como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ajustada a derecho; por cuanto se constata la existencia de dos actos de naturaleza sexual con penetración, con ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo. No existe pues infracción de ley en la aplicación de estos preceptos penales al supuesto de hecho contemplado en la sentencia. En realidad el recurrente, de nuevo, vuelve a cuestionar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, remitiéndonos en este extremo a lo señalado en el anterior fundamento jurídico.

   No existe pues infracción del derecho a la presunción de inocencia, ni indebida aplicación de los artículos 5 y 10 del Código Penal , procediendo la inadmisión a trámite de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: