ATS, 23 de Junio de 2014
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2014:6005A |
| Número de Recurso | 434/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil catorce.
Con fecha 30 de diciembre de 2013, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictó Sentencia nº 990/2013 estimando parcialmente los recursos de casación interpuestos por Teodulfo Teodosio , Baldomero Cirilo , Borja Fulgencio y las entidades "SETEINSA", "ALEDORA, S.A.", "COGRAMON, S.A", "EDONU, S.A.", "JOSEL, S.L." (ANTES S.A), "EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT, S.A.", "EDIFICIO CÓRCEGA BALMES, S.A.", "INMOBILIARIA CUBI VALLS, S.A.", "NERACO, S.A.", "NN RENTA, S.A." "CALADON, S.A.," "PEROMOINVER, S.A.", "DONCA, S.A.", "KAMIAN, S.A." y "MONT, S.A.", Silvio Virgilio , Cipriano Samuel , "HINES GESTIÓN Y SERVICIOS ESPAÑA S.L.", Celso Heraclio , Primitivo Patricio , Zaira Ramona y Justino Olegario , Narciso Melchor , Eulogio Heraclio , Julio Aureliano , "TRESMAR S.A.", "PROMOCIONES BILMO" S.L., FLOJUPI, S.L., Ovidio Agustin , Raquel Ofelia . Habiendo sido parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, y en su nombre el Abogado del Estado.
Los Procuradores Dª María Jesús González Diez, Dª Dolores Martín Cantón, D. Jorge Deleito García, en representación de los recurrentes Primitivo Patricio , Borja Fulgencio , Baldomero Cirilo , Teodulfo Teodosio y Silvio Virgilio , respectivamente, presentaron escritos ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, contra la citada sentencia.
Instancia de D. Teodulfo Teodosio
1.- En el primero de los motivos invocados para solicitar la nulidad de la sentencia dictada se alega que se ha impuesto una pena que, ni se motiva, ni se compadece con la intangibilidad de las resoluciones.
Se reproduce parte del fundamento jurídico quinto de la sentencia de casación, referido precisamente a justificar la pena impuesta.
El incidentista no parece satisfecho con la argumentación. Es comprensible. Pero no está justificado. Porque una cosa es la discrepancia con una motivación y otra poder tildar a ésta de arbitraria o, menos, si cabe, de inexistente, que es lo único que garantiza el derecho fundamental esgrimido para la pretensión anulatoria.
Tanto más cuanto que, en la aclaración pedida por esa parte, se abundó en la justificación de la concreta medida de la pena impuesta. Tal como el incidentista recuerda en su escrito promotor.
La Sala de instancia decidió castigar con menor pena al empresario para el supuesto criminal en que se sancionaba el conjunto cohecho más falsedad.
La sentencia de casación solo sanciona el cohecho.
El criterio de la instancia para esta situación no es modificado sencillamente porque es inédito. Y a falta de modificación mal puede hablarse de reforma a peor de la decisión para el recurrente. En todo caso, como advierte en su impugnación la Abogacía del Estado, es claro que la situación del recurrente no es peor después de la sentencia de casación que la ostentada con la sentencia de instancia. Nada autoriza a pensar que el menor reproche penal para el empresario se refería al cohecho también y no solo a la falsedad. Mientras, en cuanto a ésta, es indudable que el reproche se incrementa para el funcionario ¬autor¬ frente al empresario ¬inductor¬ respecto del cohecho, el Tribunal de instancia no había expuesto un criterio que se separase de la valoración de la poetisa del siglo de oro que entendía mayor la culpa de quien paga por pecar que la de quien peca por la paga.
Así pues, si de algo no se ha privado al incidentista es de la exposición de razones. Que no le plazcan, no las erige en arbitrarias. El derecho fundamental alegado no puede tenerse por vulnerado.
-
- Precisamente esa aclaración es ahora esgrimida como motivo para solicitar la nulidad. Se reprocha a este Tribunal que corrigiera por vía de aclaración los defectos de motivación. Con razón el Ministerio Fiscal impugna la pretensión del incidente por la incoherencia en las sucesivas actuaciones procesales de la parte.
En aclaración de sentencia solicitó que se rectificase la pena impuesta que atribuye a error diciendo:
"Por ello suponemos que sólo se ha podido deber a un error material, aritmético o de cómputo, al trasladar este criterio a la pena de prisión menor finalmente impuesta a nuestro defendido y a los otros dos procesados citados, que ¬en lugar de fijarla en una extensión aproximada de un año y nueve meses, como habría resultado de aplicar la misma proporción que en los otros casos mencionados¬ se le haya venido a imponer en una medida muy superior, de dos años y dos meses, por encima incluso de la fijada para los funcionarios públicos condenados en relación con los mismos hechos."
El auto de aclaración explicó que no se trataba de un error. Y expuso las razones de ello.
No cabe pues hablar de un exceso en la aclaración, al añadir motivación.
Confunde la parte con suplencia aquello que se aporta a mayor abundamiento . Es la suplencia lo que sobrepasa el cauce de la aclaración, porque lo que falta no puede aclararse. No obstante cuando de mera insuficiencia se trata, se remeda la tacha precisamente con la abundancia de lo añadido, que no altera nada más allá de la perfección a la que pueda llevar.
Se comprende que, por lo que supone de dura pena, se insista en poner de manifiesto razones para solicitar una pena menor. Pero eso sí que habría sido modificación de lo decidido. Y no la mera ampliación de la preexistente argumentación.
También reprocha el incidentista a la sentencia de casación que atribuya al cohecho la finalidad de obtener un acto injusto sin que de ello exponga suficiente motivación, teniendo así por vulnerado el ya invocado derecho a la tutela judicial efectiva.
Eso fue el objeto del recurso. La sentencia de instancia calificó el hecho, que declara probado, constitutivo del delito de falsedad. La de casación entendió que parte de los enunciados fácticos imputados a tal efecto no estaban probados. Así, ad exemplum, ocurría con el aserto de que lo omitido, o lo expresado, en los documentos oficiales autorizados por los funcionarios eran mendaces. Parte de tal relato no fue compartido por lo que el resultado final asumido como probado varió en la casación en cuanto a su calificación jurídica. Pero no en cuanto a la aceptación de su probanza . Lo que no impedía tampoco que, incluso como meros ilícitos, algunos de esos hechos probados ¬omisiones pretendidamente indebidas en la pesquisa de antecedentes de supuestas bases imponibles¬ fueran cuestionados, por más que intrascendentemente en cuanto al resultado final, en la sentencia de casación.
Lo que importa a los efectos de este incidente es que la sentencia de casación no añadió nuevos datos fácticos. Mientras la sentencia de instancia proclamaba que la falta de investigación derivaba en la consideración de falsedad del acta, la de casación entendió que aquella ausencia de investigación no implicaba tal falsedad en la medida que no se acreditase la existencia del dato omitido, su contenido y relevancia respecto al sentido de lo enunciado en el documento y la cobertura del elemento subjetivo del autor en referencia al mismo. Y a tal efecto distinguía entre la falta de cumplimiento del deber de veracidad, que caracteriza la falsedad delictiva y el incumplimiento de otros deberes, como el de investigar o el de probidad, cuya infracción puede ser tipificada conforme a otras modalidades delictivas. En todo caso la no imputación de tales delitos y su no consideración en la sentencia de casación no podía impedir la proclamación de la evidencia de ilicitud en dicho comportamiento que la sentencia de instancia, y no la de casación, se reitera, proclamó como hecho probado .
Por ello, en cuanto se aceptaba esa parcial versión fáctica de la instancia, no era necesaria una abundancia en la justificación de su proclamación como probado, ya que no cabe estimar que nada se añadía ex novo en la segunda sentencia.
Otra vez ha de replicarse al no conforme penado que el derecho de tutela judicial exige una motivación que no sea merecedora de arbitrariedad. Lo que, por lo dicho, no es el caso. Basta leer el escrito que propone la nulidad para comprender las razones, que, sin embargo, dice no encontrar, sobre la búsqueda de objetivos ilícitos por parte del particular corruptor. Que ya venían expuestos en la sentencia de instancia, de la que en la de casación solamente se excluye la calificación de delictivos . No su existencia. Por lo que ninguna más abundante motivación sobre el antecedente fáctico era requerida.
La discrepancia con la calificación jurídica de los hechos en la sentencia de casación no encuentra en este incidente marco adecuado para su debate.
También reprocha a la sentencia de casación el tan aludido déficit de motivación, ahora respecto a la exclusión de aplicación del supuesto del artículo 423.2 del Código Penal de 1995 .
El propio penado recoge de la sentencia de casación:
["No cabe acoger la pretensión de aplicación del artículo 423.2 del Código Penal de 1995 , en redacción anterior a la hoy vigente porque el presupuesto fáctico de que parte que sea el funcionario el que se dirige al particular por propia iniciativa reclamando la dádiva no resulta de los hechos declarados probados" (FJ 59, pp.291 s.)"]
Basta preguntarse qué más cabe añadir, sin costes para la sencillez a todos inteligible, para justificar la no aplicación de una norma que al negar que exista el hecho probado que acredite su aplicabilidad. Es decir que no se tuvo por probado que la iniciativa partió del funcionario corrupto y no del particular corruptor.
Instancia de D. Baldomero Cirilo
Denuncia en primer lugar la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia al imputársele que la finalidad de su dádiva corruptora fuera la de obtener actos ilícitos del funcionario por él corrompido.
Ya dejamos dicho que el soporte fáctico sobre esa finalidad venía dado por la sentencia de instancia. La de casación solamente excluye el componente de trascendencia delictiva. Mal puede haberse pues vulnerado en la sentencia de casación una garantía que parte de una premisa de la recurrida y ya objeto de debate. Con independencia de la ingenuidad de admitir que las cuantiosas y suculentas dádivas tenían solamente una finalidad de procurar la felicidad del funcionario corrupto.
La alegación cae fuera del marco acogible en este incidente.
Discute también la corrección de la calificación jurídica dada en la sentencia disfrazando el reproche de vulneración del principio de legalidad como de contenido constitucional.
Confunde planos: el constitucional, que proscribe castigar por hecho no previsto en la ley, y el de legalidad ordinaria relativo a la corrección del tipo penal aplicado. La degradación del principio constitucional es tan burda, como improcedente dirimir la cuestión en el marco de este procedimiento de incidentes.
Erigir la discrepancia sobre la calificación jurídica de un hecho, por más que se acuda al símil de la "alergia" debe encontrar remedios sin duda ajenos a la farmacopea constitucional.
1.- También pretende nulidad este penado so pretexto de insuficiencia de motivación en lo que concierne a la individualización de las penas.
Por la similitud de alegato valga reiteración de lo dicho en cuanto al anterior penado sobre esta cuestión, en el apartado uno del fundamento jurídico primero.
-
- También se queja el penado de incongruencia omisiva por entender que no se ha dado respuesta en la sentencia a determinadas alegaciones.
No se agotó la vía previa de aclaración. Si no cabe amparo constitucional sin previo agotamiento de vía jurisdiccional, si cabía otro remedio previo, tampoco cabe el incidente de nulidad que ahora se quiere promover.
Lo que hace innecesario recordar al promovente los amplios textos de la sentencia de casación sobre la alegada parcialidad de los peritos o la subsunción de los hechos en la norma penal.
Tan innecesario como recordar que la incongruencia omisiva con relevancia constitucional exige que lo que resulte huérfano de respuesta sea lo pretendido y no lo alegado. El derecho a la tutela judicial en que se proscribe es deficiencia de la decisión solicitada, no alcanza a la respuesta a cada motivo de los que fundan la pretensión.
Instancia de D. Borja Fulgencio
En el primer apartado de su queja este penado señala que la sentencia de casación omite decidir sobre la pretensión del recurso relativa a la inadmisión en la instancia de la recusación de peritos y a la nulidad del auto que ordenó el registro domiciliario en la DIRECCION263 dictado en 18 de julio de 2001.
Valga reiterar que no cabe acudir, ni al amparo constitucional, ni a este incidente, cuando antes no se ha agotado la vía de la aclaración, como tampoco, según hemos establecido reiteradamente, a la casación por ese motivo si no se solicitó aclaración al tribunal de la instancia.
Por otro lado la recusación de los peritos y la nulidad del registro fue objeto de respuesta en la medida en que la sentencia de casación advierte que esos motivos del recurso, en cuanto concernían al delito de falsedad, cuya imputación al recurrente se excluía por otros motivos de su recurso, habían quedado sin contenido, no siendo necesaria la respuesta al motivo.
El segundo motivo de queja para la nulidad insiste en el aspecto de la individualización de la pena. Parte de los mismos fundamentos que los otros dos penados anteriores. A lo dicho para rechazar las alegaciones de éstos nos remitimos para justificar el rechazo reiterado ahora de la pretensión de este penado.
Instancia de D. Primitivo Patricio
Su alegación hace una revisión crítica de los criterios de la sentencia de casación para no hacer pronunciamiento sobre la prescripción del delito de cohecho, que se le imputa para justificar su condena. Estima que de oficio debió estimarse esa causa de exclusión de responsabilidad criminal.
Obviamente el cauce del incidente de nulidad no puede abarcar el caudal del debate propuesto con esa pretensión.
En todo caso es de resaltar que no se llega a alegar que, ni por el ahora penado, fuese invocada la prescripción. Y que, de haberse alegado, se hubiera podido abrir un debate por las acusaciones sobre los tiempos en que se efectuaron los pagos constitutivos de dádiva. La estimación de oficio sin esa ocasión de debate hubiera podido conculcar derechos de la acusación, como parte, a la tutela judicial sin indefensión.
Además, como bien recuerda el Ministerio Fiscal, la pena de prisión no era la única prevista en el Código Penal aplicado para el delito de cohecho pasivo. Y en la sentencia, efectivamente, se impone también la inhabilitación especial por siete años. Lo que hace que la prescripción, la del delito efectivamente considerado para la condena, conforme al artículo 113 del Código Penal de 1973 en redacción vigente al tiempo de los hechos, excediera de seis años, Por ello no cabría la prescripción hasta los diez años de la comisión del delito.
Instancia de D. Silvio Virgilio
Más cuidadoso en la exposición de los derechos fundamentales cuya transgresión podría fundar este incidente, también alega que no se ha motivado la no aplicación de la prescripción al delito por el que se le condenó ¬derecho a la tutela judicial sin indefensión en relación con el derecho a la libertad¬ y que la decisión de no aplicación de la prescripción vulnera el derecho a la libertad.
La parte se excusa por no haber alegado antes la prescripción. Como no tomó en consideración la eventualidad de la pena por cohecho y absolución por el delito de falsedad, consideró improcedente alegar la prescripción del cohecho conforme a la doctrina jurisprudencial que, para el caso de concurso manda partir de la pena impuesta al delito más gravemente penado. Excluido el concurso, la responsabilidad penal del cohecho por sí solo habría prescrito.
Débil tesis, ya que las pretensiones pueden y deben ejercitarse incluso eventualmente y de manera subsidiaria. Si el recurrente postulaba la absolución por ambos delitos, solo su imprevisión le impidió percibir la eventualidad de estimación del recurso en cuanto a la falsedad.
En todo caso esa misma doctrina que el incidentista muestra conocer, también ordena vincular la prescripción de responsabilidad del cooperador a la del autor. Y ya hemos dejado expuesto como el Ministerio Fiscal advierte de que la del autor es una pena que ¬la inhabilitación especial¬ dura más de cinco años. Por ello los seis años de no dirección del procedimiento contra el Sr. Silvio Virgilio son insuficientes para generar la extinción vanamente postulada.
Por otra parte ya hemos advertido de que esa pretensión tuvo su cauce procesal ordinario en la solicitud de aclaración, cuyo desprecio descuidado por la parte hace inadmisible suscitar el mismo debate en este cauce extraordinario de la nulidad.
Que NO HA LUGAR a admitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones, solicitado por las representaciones procesales de Primitivo Patricio , Borja Fulgencio , Baldomero Cirilo , Teodulfo Teodosio y Silvio Virgilio , contra la Sentencia nº 990/2013, dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2013 .
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. Magistrados que han constituido Sala, de lo que como Secretario certifico.
