STS 840/2008, 11 de Noviembre de 2008

1. El Juzgado de Instrucción número 4 de Pamplona siguió las Diligencias Previas nº 316/2006 por un delito de apropiación indebida contra Casimiro y Olga, y las elevó a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, que, en la causa Procedimiento Abreviado nº 15/2007, dictó la Sentencia nº 70/2008, de fecha 31.3.2008, que contiene los siguientes hechos probados:

   <

   Probado y así se declara:

   El día seis de febrero de 2002 la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, en anagrama (A.E.A.E.), representada por D. Mariano Navarro-Rubio Serrés y por D. Pedro Miguel y la Sociedad Patrimonial de Asesorías de Comercio Europeo (S.P.A.C.E.), representada por éste último, suscribieron un contrato con la mercantil Sociedad Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad Navarra S.L., en anagrama (S.E.A.D.E.N.) quien actuó representada por su administradora Olga, nacida en Manzanares Provincia de Ciudad Real el día 1 de marzo de 1975, divorciada, con D.N.I NUM000, domiciliada en Gorraiz CALLE000, en libertad por esta causa, y de la que, asimismo, ostentaba la condición de administrador solidario Casimiro nacido en Irún Provincia de Guipúzcoa el día 29 de marzo de 1956, con D.N.I. NUM001 domiciliado en la CALLE000 número NUM002 de Gorraiz, también en libertad por esta causa, y de la que, asimismo, ostentaba la condición de administrador solidario Casimiro nacido en Irún Provincia de Guipúzcoa el día 29 de marzo de 1956, con DNI NUM001 domiciliado en la CALLE000 número NUM002 de Gorraiz, también en libertad por esta causa, en virtud del cual A.E.A.D.E., nombró a S.E.A.D.E.N. Delegado Territorial en exclusiva de la Asociación mencionada para Navarra y La Rioja.

   En el referido contrato las contratantes estipularon, entre otro pactos, los siguientes:

   La A.E.A.D.E. se comprometió con S.E.A.D.E.N. en su condición de Delegada Territorial, y entre otras obligaciones, a ceder la administración de los arbitrajes cuya solicitud se presente por personas o entidades domiciliadas en el territorio atribuido a la Delegada, otorgando los poderes necesarios al efecto. (Estipulación segunda).

   El Delegado Territorial, también entre otras obligaciones, se comprometió con A.E.A.D.E. además de a controlar la ejecución de los laudos a abonar a la sociedad S.P.A. C.E. la cantidad resultante de aplicar el treinta por ciento a los honorarios de administración de los laudos, que se ingresarían en la cuenta que designa la citada sociedad dentro de los quince días siguientes a la fecha en la que dichos honorarios sean percibidos por el Delegado Territorial (Estipulación tercera).

   En la estipulación cuarta se facultó al Delegado Territorial para que procediese a la apertura de las cuentas bancarias que considere oportunas, y en las que se ingresará el importe de los honorarios y otros ingresos que le correspondan a la A.E.A.D.E., disponiendo de las misma; a tal efecto se convino que la referida Asociación otorgaría al delegado los poderes necesarios.

   En virtud de lo convenido en las estipulaciones adicionales segunda y tercera, el delegado territorial entregó la cantidad de 60.000 euros, en concepto de depósito, el cual sería retribuido en concepto de préstamo, devengando un interés anual del 2,5%, pagadero al final de la vigencia del préstamo, cuya vigencia se mantendría durante todo la vigencia del contrato referido, obligándose S.P.A.C.E. a devolver al referido Delegado el principal más los intereses dentro de los tres meses siguientes a la resolución del contrato. En el mismo contrato se pactó que el Delegado adquiría 1.303 participaciones de la entidad S.P.A. C.E. por el precio conjunto de 30.000 euros. El precio de la adquisición se determinó con base en la valoración económica que de dicha entidad se había realizado por la empresa auditora Price Waterhouse And Coopers.

   Posteriormente el día 16 de febrero de 2004 A.E.A.D.E. representado por el Sr. Pedro Miguel, quien actuó también como representante legal de S.P.A.C.E. y S.E.A.D.E.N. representada por Olga, convinieron en dar por resuelto el contrato precedente y estipularon otro que sustituyó al anterior. En él pactaron la competencia exclusiva de la última de las sociedades mencionadas para administrar los arbitrajes cuyo demandante tenga el domicilio en el territorio asignado, así como ejecutar los que no fuesen cumplidos por las partes.

   En el aspecto económico acordaron lo siguiente:

   Los gastos derivados de la gestión del arbitraje hasta la emisión de los laudos se dividen en los siguientes:

   Honorarios de AEADE por Administración del Arbitraje (HAL).

   Honorarios de los árbitros.

   Honorarios devengados, en su caso, por los Notarios intervinientes.

   Notificaciones que deban realizarse a las partes intervinientes.

   Honorarios y gastos de los defensores y representantes de las partes.

   -De la totalidad de los Honorarios de Administración de Laudos (HAL), se atribuirá un 70% a favor SEADEN y un 30% a favor de AEDE. Será AEADE la que cobrará la totalidad de las cantidades que establezca el laudo, incluidos los laudos de los que se haya instado la ejecución judicial.

   -AEADE abrirá una cuenta nueva en una entidad BANCARIA para el cobro de la totalidad de los expedientes de la delegación. Se facilitará las claves de dicha cuenta a la delegación a fin de que puedan visualizar los movimientos y conocer el estado real de los expedientes pero no tendrá SEADEN acceso a las claves para realizar cualquier operación en la cuenta corriente.

   -Dicha cuenta se pondrá en todos los requerimientos de pago de la administración de arbitrajes y será donde se ingresen todos los honorarios de ejecución judicial de los laudos, tanto de las costas arbitrales como de las cantidades del que resulte vencedor en el procedimiento arbitral a excepción de los honorarios de abogado y procurador que serán cobrados, íntegramente, por éstos profesionales.

   -AEADE liquidará a los árbitros de la delegación sus honorarios una vez sean abonados los mismos por la parte condenada a abonarlos. Igualmente, liquidará el representante de la parte siempre y cuando el laudo recoja que debe abonársele cantidad alguna y ésa sea abonada por la parte condenada a ello.

   -Respecto de los honorarios por protocolización de los laudos y sin perjuicio de que es SEADEN la que está obligada al pago de los mismos, AEADE liquidará al Notario sus honorarios una vez sean abonados por la parte que ha sido condenada en laudo.

   -Las cantidades que se cobren por la ejecución de los Laudos que correspondan a los Honorarios de Administración serán ingresadas en una cuenta bancaria de AEADE. AEADE, mensualmente, liquidará a favor de SEADEN las cantidades que les correspondan aplicando los porcentajes anteriores, siempre previo conocimiento de SEADEN.

   -Los reembolsos y cantidades que deba abonar AEADE a SEADEN se harán mensualmente dentro de los 10 primeros días del mes siguiente en que se haya generado el gasto o se hayan devengado los honorarios.

   -SEADEN abonará los gastos de notificaciones de los expedientes. AEADE ingresará a SEADEN, además de las cantidades mencionadas anteriormente, el importe de los gastos de notificaciones de los expedientes pagados.

   -Asimismo, AEADE o empresa que ésta designará, se compro-metió a aportar entre 20 y 30 solicitudes de arbitraje a SEADEN para la cuenta marcha de la delegación.

   En cuanto al préstamo de SEADEN, y a la inversión realizada por ésta estipularon que:

   En virtud del contrato de fecha 6 de febrero de 2002, SEADEN hizo un préstamo a SPACE de 60.000 euros, con un interés del 2,5% anual.

   En la misma fecha y en unidad de acto SEADEN adquirió 1.303 participaciones de SPACE el precio cada una de 23,03 euros, correspondiente al 0,1624 del capital social, abonando la cantidad de 30.008,09 euros.

   Dado que SPACE ha resuelto el contrato con AEADE y ante la inviabilidad económica de SPACE, SEADEN admite que el valor de SPACE a fecha de este escrito es nulo y, por su parte el compromiso de devolver el préstamo de 60.00 euros mencionado anteriormente de la siguiente manera:

   Dado que SEADEN mantiene una deuda con los demandantes de los procedimientos arbitrales por importe, a la fecha de este escrito, de (s.e.u.o) 19.170,53 euros, AEADE asume el compromiso de abonar dicho importe, el cual será deducido de abonar dicho importe, el cual será deducido del préstamo. En el caso de que la cantidad fuese mayor o menor de la indicada la diferencia se sumará o restará de las cantidades mencionadas en el último párrafo de este escrito, en concreto en el pago correspondiente al mes 20.

   Las compensaciones que se hagan a demandantes por ser éstos condenados en los procedimientos arbitrales pagar las costas arbitrales, ya sea por desistir de los mismos, ya sea por ser condenado en los laudos, se restarán de la deuda mencionada y se modificará la devolución pactada aumentando el plazo del mes 20.

   Por otra parte, SEADEN mantiene una deuda con AEADE, por la liquidación del 30% de los HAL de los procedimientos arbitrales cobrados a la fecha de este escrito por importe (s.e.u.o) de 6.084,25 euros que serán deducidos del préstamo.

   AEADE, devolvió en septiembre de 2002 SEIS MIL (6.000 e) euros en concepto de devolución parcial del préstamo.

   Por tanto, SEADEN reconoce haber recibido de AEADE la cantidad de 31.254,78 euros por lo que queda pendiente de devolver la cantidad de 28.745,22 euros del préstamo suscrito. Ambas partes acuerdan que la devolución de esta cantidad se haga efectiva, sin intereses, de la siguiente manera:

   19 pagos mensuales de 1500 euros a partir del día 5 de marzo de 2004 más un pago el mes 20 de 245.22 euros en la cuenta que SEADEN designe al efecto.

   Importe de 500 euros en la cuenta 0081/0370/71/0001070910 (Banco Sabadell).

   Importe de 1000 euros en la cuenta: 0095/4675/73/0600136833 (Banco Vasconia).

   Por último, respecto de los procedimientos en curso convinieron en los siguiente:

   De los procedimientos arbitrales en curso SEADEN se compromete a facilitar a AEADE las claves bancarias de su actual cuenta de forma que AEADE pueda comprobar la corrección de los datos que figuran en la BASE DE DATOS y puede liquidar y disponer de los ingresos futuros correspondientes a expedientes vivos.

   AEADE dispondrá de las claves de acceso para poder hacer operaciones en la actual cuenta de SEADEN, para poder liquidar los ingresos que tenga. Por otro lado SEADEN facilitará a AEADE un resumen de a qué corresponde el saldo actual de la cuenta a estos fines.

   SEADEN designará una cuenta para que AEADE le ingrese el 70% de los honorarios de administración de los procedimientos que se cobren tanto en fase voluntaria como en fase de ejecución judicial de laudo.

   SEADEN facilitará a AEADE las diligencias de pago aplazado firmadas por los obligados al pago para realizar el cobro correspondiente. En este caso AEADE liquidará a SEADEN el 70% de los HAL efectivamente cobrados en cada pago aplazado.

   En la entidad Banco de Vasconia los acusados abrieron una cuenta a su nombre nº NUM003 en la que aparecen abonadas diversas transferencias de la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad. En la misma entidad se abrió, también, la cuenta 0095-4675-77-0600129022 a nombre de Sociedad Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad Navarra S.L. en la que contaban cargadas transferencias a SPACE por importe de 9.015 y de 30.000 euros, en ella parecen también abonos realizados mediante transferencias, ingresos en efectivo y de personas físicas y también cargos similares, concretamente, transferencias a varias personas y también a la acusada Olga ; del mismo modo en esta cuenta se vinieron ingresando numerosas cantidades correspondientes en su mayor parte a pagos fraccionados del periodo 15-5- 2002 a 20.11-12005; también devoluciones de adeudos domiciliarios de los que era presentados y la Sociedad Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, correspondientes a los periodos 16-8-2002 a 15-11-200.

   En la entidad denominada Banco Español de Crédito (BANESTO) se abrió una cuenta con número 0030-8027-88-0000243103 correspondiente a un préstamo personal, y titularidad de la Sociedad Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad.

   Asimismo, y en la misma entidad se abrió otra cuenta cuyo titular era la Sociedad Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad Navarra, S.L. con número 0030-8027-0000256271 operativa durante el periodo 15-4-2003 a 6-4-2006 donde aparecen diversos ingresos y transferencias, ingresos y abonos de cheques, y también transferencias a favor de Olga. concretamente en estas cuenta se ingresaron numerosos cheques, salvo error u omisión, con arreglo al siguiente detalle:

   Nominativos a favor del Sr. Pedro Enrique :

   Otro al portador de fecha 9-5-2005 de 350 euros y los demás nominativos a favor de Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad con arreglo al detalle siguiente:

   17.10.2003 330,56 €

   17.10.2003 534,03 €

   14.10.2003 208,80 €

   17.10.2003 1843,58 €

   28.10.2003 1641 €

   30.10.2003 686,87 €

   2.2.2004 707,53 €

   3.3.2004 795,35 €

   16.2.2004 381 €

   31.3.2004 714 €

   27.4.2004 381 €

   26.5.2004 1569,01 €

   28.5.2004 325,22 €

   28.5.2004 1469,11 €

   16.7.2004 526,61 €

   23.7.2004 400 €

   27.7.2004 478,43

   26.7.2004 71,91€

   3.9.2004 762€

   15.9.2004 250€

   15.9.2004 479,90€

   20.9.2004 205,35€

   15.9.2004 339,92€

   19.10.2004 28,01€

   14.10.2004 212,33€

   8.11.2004 485,11€

   5.11.2004 446,75€

   4.11.2004 416,54€

   26.10.2004 409,59€

   19.11.2004 253.31€

   19.11.2004 345,31€

   24.11.2004 142,08€

   1.12.2004 624,67€

   27.12.2004 1033,09€

   18.1.2005 1549,69€

   10.1.2005 71,09€

   9.2.2005 556,09€

   28.1.2005 556,09€

   7.2.2005 71€

   1.2.2005 149,80€

   11.2.2005 411,54€

   19.1.2005 651,03€

   11.2.2005 54,91€

   28.2.2005 485,09€

   23.2.2005 81,31€

   2.2.2005 242,68€

   10.3.2005 8,94€

   17.3.2005 59,74€

   17.3.2005 174,34€

   18.3.2005 74,90€

   29.4.2005 74,90€

   25.5.2005 60,08€

   25.5.2005 176,91€

   15.9.2005 117,18€

   15.9.2005 60,08€

   La mencionada entidad Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (A.E.A.D.E.) mediante carta fechada el día 11-1- 2006 puso en conocimiento de las entidades bancarias mencionadas los ingresos de cheques a nombres de A.E.A.D.E. efectuados, indebidamente, en las cuentas de SEADEN.

   Mediante carta fechada el 26-10-2005 dirigida a SEADEN y a la atención de los acusados, el Secretario General de AEADE, Sr. Pedro Miguel les manifestó la resolución del contrato por incumplimiento reiterado de SEADEN y asimismo revocó los poderes otorgados por AEADE a favor de SEADEN, S.L., y los acusados, y expresamente, el poder otorgado ante el Notario Sr. Nuñez el día 6 de febrero de 2002, nº 408 de su Protocolo; así como el otorgado ante el Notario de Madrid. Sr. de l Herrán Matorras el día 17 de mayo de 2002, número 1758 de su Protocolo, que facultada a la sociedad mencionada y a los acusados a través de ella para aceptar, administrar arbitrajes y laudos, para nombrar árbitros y atribuir a los mismos los arbitrajes solicitados.

   No consta que se haya practicado una previa rendición de cuentas entre AEADE y SEADE, demostrativa de la existencia de una saldo favorables a alguna de ellas.>>

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   <

   Que debemos de absolver y absolvemos libremente a Casimiro y a Olga del delito de apropiación indebida del cual eran acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.>>

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de la Acusación Particular, Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, Recurso de Casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso; por providencia de fecha 25/7/2008, se tuvieron por perdonados y partes a los Procuradores Dña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere y Fernández, D. Roberto Sánchez Moyano y Dña María José Bueno Ramírez, en representación de los recurridos, de un lado BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., Casimiro y Olga, de otro, y BANCO DE VASCONIA, S.A, de otro, representados respectivamente por los Procuradores

4. El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma por la representación procesal de la Acusación Particular, Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, se basan en los siguientes motivos de casación:

1. La acusación particular recurrente, Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (AEADE), deduce un primer motivo, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por inaplicación del art. 252 del Código Penal (CP ) en relación con los arts. 250.1 y 22.6.

   Esa parte había acusado, y acusa, a Olga y a Casimiro, como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250, CP, concurriendo la circunstancia agravante 6ª del art. 22, si bien -se dice- podía estar subsumida en el art. 250.7º. La Audiencia absolvió a los acusados.

2. La consideración aislada del primer motivo impondría, según el art. 884.3º LECr., el respeto de los hechos probados; por ello se hace necesario examinar el segundo motivo, que literalmente se rubrica como "Al amparo en el art. 849.1 LECr. existir en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador y no resultan contradictorios por otros elementos probatorios".

   Ahora bien en ese motivo segundo no se citan individualmente los documentos y sus pasajes que contradigan el factum, como exigen los arts. 855 y 884.6º LECr.. Lo que lleva a cabo la parte recurrente es una evaluación de la prueba sobre la base de un conjunto de argumentos que, según el recurso, ponen de relieve que el Tribunal a quo ha efectuado "una interpretación errónea de la prueba" y que "la prueba de cargo es de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia".

3. La doctrina jurisprudencial de esta Sala tiene sentado (véanse sentencias de 3.10.2007 y 29.10.2007 ) que:

   1. El afectado por el delito es titular del ius ut procedatur, pero no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena.

   2. No existe a favor de la parte acusadora un derecho paralelo pero inverso al de presunción de inocencia.

   3. En virtud del principio de la proscripción de la arbitrariedad, proclamado en el art. 9.3 CE, del derecho a al tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, y de los mandatos de motivación, establecidos en los arts. 120.3 CE y 142 LECr., la desestimación de la pretensión punitiva ha de ser motivada.

   4. No se cumple tal exigencia de motivación cuando la sentencia no permite conocer la razón decisoria. O cuando la motivación es aparente, porque el razonamiento es arbitrario, ilógico o patentemente erróneo.

4. La Audiencia con argumentación detallada, que damos aquí por reproducida, basa la desestimación de la solicitud de condena en que: no se ha dispuesto de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en orden a que las cantidades en litigio hayan sido incorporadas al patrimonio de los acusados, en orden al ánimo de lucro en ellos, en orden a que a las cantidades recibidas les dieron destino distinto al debido. Y añade el Tribunal a quo la existencia de dudas derivadas de que los datos probados apuntan a una situación confusa sin rendición de cuentas, dentro de una gestión económica descuidada. Se trata de una consideración que al derecho a la presunción de inocencia añade, o dentro de él perfila, el principio in dubio pro reo.

5. No debemos olvidar que la pretensión acusatoria aparece referida a la modalidad de apropiación indebida conocida por administración desleal o gestión fraudulenta, incluíble en el art. 252 CP ; cuyo tipo requiere, además de una administración encomendada, el quebrantamiento de un deber de lealtad, deducible de alguno de los títulos consignados en el artículo y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno, sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de lo sustraído (sentencias de 12.5.2000 y 7.11.2005, TS).

   Y la doctrina de esta Sala -sentencias de 7.11.2005 y 13.3.2007 - tiene señalado que la necesidad o no de una previa liquidación, para la integración del tipo, depende de cada caso particular.

6. No cabe apreciar irracionalidad alguna en las consideraciones de la Audiencia acerca de la necesidad, en el presente caso, de una previa liquidación para determinar el real flujo patrimonial entre la acusadora y los acusados, o las personas individuales o colectivas con ellos vinculados. Y ello partiendo de factores documentalmente acreditados y testificalmente no enervados: 1) la complejidad de las corrientes patrimoniales establecidas en las cláusulas delegantes de la gestión sobre los laudos, 2) la sucesión, con solapamientos de hecho, entre dos contratos con cláusulas distintas, tras cierta crisis en las relaciones, y 3) lo descuidado de la gestión económica.

7. El factum debe ser atendido, al no apreciarse error en la apreciación de la prueba. En aquél se expresa que no consta que se haya practicado una previa rendición de cuentas entre AEADE y SEADEN, demostrativa de la existencia de un saldo favorable a alguna de ellas. En el motivo primero aunque se diga que se parte de los hechos de la sentencia, no se respeta tal pasaje de la declaración de hechos probados; pasaje, como hemos examinado, transcendente en el singular supuesto para su calificación jurídica en relación con el art. 252 CP. Por todo ello deben ser desestimados los dos motivos del recurso.

8. Con arreglo al art. 901 LECr. ha de declararse no haber lugar al recurso; con la condena de la recurrente a todas las costas y a la pérdida del depósito constituido.

   III.

Que debemos declarar y declararemos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad contra las sentencia dictada el 31.3.2008 por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, en proceso sobre apropiación indebida. Con la imposición a la recurrente de todas las costas del recurso y la pérdida del depósito por ella constituido.

Notifíquese la presente resolución, con devolución de la causa que en su día remitió, a la Audiencia Provincial de procedencia, con acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.