STS, 19 de Noviembre de 2008

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó, con fecha 23 de abril de 2004, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 252 de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguientes: «FALLO: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Celia Alvarez Alonso, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la empresa GEOGAL, S. L., contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de España, de fecha 10 (sic) de diciembre de 1998, denegatoria de su solicitud de concesión de unos caudales de 2.500 l/seg. del río Soldón y arroyo Villarmiel, 3.500 l/s del río Soldón y arroyos Baneiros y Ferredo (sic), correspondientes a los saltos denominados Outerio (sic), Rocaboa y Dos Castros, respectivamente, en los términos municipales de Quiroga y Folgoso de Caurel (Lugo), para la producción de energía eléctrica, debemos declarar y declaramos disconforme a derecho la resolución administrativa impugnada, que, por tal razón, anulamos, así como el derecho que tiene la parte recurrente al otorgamiento de la concesión solicitada. Sin condena a las costas devengadas en la instancia».

Dicha sentencia se basa en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Fundada la pretensión anuladora del acto y declarativa del derecho que ejercita la parte recurrente en que la decisión denegatoria carece de motivación por basarse en argumentos de carácter genérico contenidos en el informe emitido por la Comisaría de Aguas de fecha 6 de octubre 1998 respecto al severo e irreversible impacto ambiental que se produciría en la calidad del agua, del hábitat y en la población icticola del río. Informe que incurre no solo en incoherencia interna al indicar que el proyecto que presenta esta parte implica una menor detracción de caudales y una mayor producción, sino que se contradice con el informe de 6 de febrero de 1997 de la Comisión Gallega de Medio Ambiente, que con más profusión y detalle, pone de manifiesto la viabilidad del proyecto con las correcciones que en el se establecen a los efectos de la protección de la fauna y que el caudal que se otorgue deberá aprovecharse al máximo. Enfrentadas las partes litigantes en la existencia de la causa denegatoria concesión que defiende la defensa legal de la Administración demandada con base en los informes técnicos y jurídicos que sirven de motivación objetiva y razonable, así como la empresa codemandada a la que también se le deniega la concesión de aguas para el mismo destino y otros tramos de esos cauces, frente al criterio contrario de la parte recurrente. Para resolver la cuestión litigiosa hay que hacer breve referencia al expediente instruido por Administración de acuerdo a los artículos 104 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por R.. 849/86, de 11 de abril de 1986, cumpliendo con conocimiento e intervención de los peticionarios de las concesiones los trámites previstos en los mismos, en particular, la Confederación Hidrográfica del Norte de España publica las solicitudes de concesión en el Boletín de la Provincia y la apertura de un concurso de proyectos. Concluido el plazo fijado se presentan los proyectos de la empresa recurrente y la codemandada. En el periodo de información publica se presenta oposición y evacuados los informes preceptivos el Servicio de Medio Ambiente Natural de la Delegación Provincial de Lugo de la Consellería de Agricultura, Ganadería y Montes, son desfavorables a ambas solicitudes, mientras la Comisión de Gallega de Medio Ambiente de la Consellería de la Presidencia y Administraciones Públicas de la Junta de Galicia, con base en el artículo 2.5 del Decreto 327/91, de 4 de octubre, formula declaración de efectos ambientales del proyecto de aprovechamiento integral del rió Soldón presentado por la recurrente, exigencia obligatoria al tratarse de minicentrales hidroeléctricas, estableciendo un serie de condiciones tendentes a la protección de la fauna, del suelo y calidad de las aguas y del medio, además de las incluidas en el Estudio de Efectos Ambientales, para que la realización de las obras proyectas puedan considerarse ambientalmente viables, una vez consultados entre otras entidades y organismos: La Dirección General de Calidad Medio Ambiental y Urbanismo y la Dirección General de Montes y de Medio Ambiente Natural, que manifiestan que deben tenerse en cuenta la calificación de las distintas áreas y las ordenanzas que regulan los usos, así como el régimen de caudales que deben respetarse, así como las características que deberían tenerse en cuenta para el diseño de la escala de peces y la necesidad de mimetizar las obras con el entorno y realizar las labores de vegetación oportunas. Por último recoge las alegaciones presentadas por distintas asociaciones de defensa de la naturaleza que el aprovechamiento presenta un impacto ambiental negativo para la cuenca y el recorrido del río. Completa la relación precedente los informes de la Unidad de Planificación Hidrológica y del Jefe del Área correspondiente a la Comisaría de Aguas. En el primero se dice que las peticiones son incompatibles entre sí por la circunstancia apuntada, y que el proyecto de la empresa recurrente con menores caudales a derivar y obtener una producción mayor permite un mejor aprovechamiento del tramo en condiciones medioambientales. En el segundo propone la denegación de la concesión de la empresa recurrente motivada para el primer y tercer salto en los terrenos del río Soldón que se deben conservar en sus condiciones naturales, al afectar a la cabecera y desembocadura de dicho río con una ocupación del tramo del rió superior en un 44,25% en zonas con los mayores componentes ambientales, tanto abióticos, paisajísticos y el aspecto de biocenosis fluvial, y para el segundo salto en que se proyecta un deposito de regulación en la cola del canal de derivación que produciría un demodulación del régimen fluvial del río Soldón con un funcionamiento de la central en emboladas al someterlo constantemente a un régimen de llenado y vaciado. Las actuaciones descritas, ponen de manifiesto que se ha seguido el procedimiento previsto y que la denegación solicitud de concesión se basa en causas asociadas a la incidencia ambiental negativa de los proyectos presentados y no porque se interfieran en los tramos de río y arroyos objeto de los aprovechamientos solicitados. Estos antecedentes permiten obtener las siguientes conclusiones: 1ª) La denegación de la solicitud concesional de la empresa recurrente esta suficientemente motivada en tanto se apoya en el análisis de las circunstancias hidrológicas concurrentes y las características de la obra proyectada que realizan los técnicos de la Confederación Hidrográfica del Norte de España tras examinar como impone la regulación aplicable los documentos presentados y los criterios de la cuenca con la finalidad de racionalizar los usos del agua usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales; 2ª) Que no existe en principio incompatibilidad de los proyectos presentados y tramitados en competencia por las coincidencias apuntadas para imponer el sacrifico de uno de ellos, sino que la confrontación entre ambos determina la denegación por las mismas causas, no obstante, admitir la mayor viabilidad técnica y ambiental del presentado por la empresa recurrente; 3ª) La causa denegatoria omite que el estudio impacto ambiental presentado con la solicitud concesión de la empresa recurrente por tratarse de una obra susceptible de degradar o contaminar el medio ambiente, es remitida para su estudio y aprobación al órgano competente, y disponer de esta manera con una decisión idónea para determinar su compatibilidad o incompatibilidad evitando de esta manera disfunciones sobre tal incidencia. Contradicción que se produce en este caso en la resolución recurrida ya que no se apoya en compatibilidad o incompatibilidad del proyecto con el Plan Hidrológico de la Cuenca, o en su caso, con los objetivos generales de planificación hidrológica, aunque se integren en ellos, sino que no respeta las condiciones naturales, valoradas en sentido contrario en la Declaración Medio Ambiental de acuerdo con la legislación y competencias del órgano que la emite, estableciendo una serie de condiciones y medidas correctoras que eviten los efectos aludidos en la fauna y entorno por la proximidad a una espacio protegido. Por lo expuesto, en primer lugar, tiene razón la parte recurrente sobre que la resolución recurrida no desvirtúa la declaración medio ambiental del órgano competente sino que se limita a anteponer los propios informes técnicos sin rebatir los presupuestos comunes en los que se basan ambos. Y en segundo lugar, que sin la interferencia señalada y habida cuenta que el impacto ambiental negativo de uno y otro proyecto concesional es distinto, excede de los términos del presente pleito y de la posición que defiende, el debate que quiere introducir la parte codemandada respecto que su solicitud sí cumple esta exigencia a diferencia de la contraria y así obtener por vía indirecta la concesión que solicita para lo cual propone prueba pericial sobre la misma, que deviene por ello, improcedente dejando sin efecto la decisión inicial, al haber promovido recurso independiente contra la resolución denegatoria de su solicitud concesional, en donde propone también la misma prueba, siendo por tanto en dicho procedimiento donde debe discutirse la valoración medio ambiental y sí los proyectos que presenta son independientes o no constituyendo un aprovechamiento integral, en tanto que la diferencia medio-ambiental con la presente, deviene irrelevante por lo hasta ahora razonado debido a las características de las obras proyectadas, los cauces afectados, que en su caso según la resolución recurrida produciría un impacto ambiental irreparable».

Notificada la referida sentencia a las partes, el Abogado del Estado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 12 de mayo de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la entidad Geogal S.L., representada por la Procuradora Doña Estela Paloma Navares Arroyo, entidad que fue sustituida por subrogación procesal por la entidad Hidropintosgar S.L., representada por la misma Procuradora.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo, se dio traslado de las mismas al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, manifestase si sostenía o no el recurso de casación por él preparado y, en caso afirmativo, lo interpusiese en el mismo plazo por escrito, lo que aquél llevó a cabo con fecha 31 de agosto de 2004, alegando un solo motivo de casación, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por entender que la sentencia recurrida infringe los artículos 13.3, 57.4 y 71.2 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, 93, 97, 98, 110.1, 112 y 115 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, 9 y 12 del Real Decreto 916/1985, de 25 de mayo, modificado por Real Decreto 249/1988, de 18 de marzo, y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, ya que la Sala sentenciadora reprocha a la resolución de la Confederación Hidrográfica que se apoye en consideraciones de protección del medio ambiente a partir de informes de órganos propios, que no desvirtúan el informe medioambiental del órgano autonómico competente, a pesar de que estos informes no fueron favorables a la concesión y, además, la denegación de la concesión no se basó exclusivamente en consideraciones medioambientales sino en que la concesión del salto Outeiro afectaba a la cabecera del río, que el Rocaboa se proyecta con un depósito de regulación en cola de 130.000 metros cúbicos que afectará negativamente a la dinámica natural del río al someterlo constantemente a un régimen de llenado y vaciado con un funcionamiento en emboladas, y que el salto de Dos Castros afectará al tramo de confluencia con el río Sil, que debe conservarse en su estado natural, al constituir el área de mayor importancia en el aspecto de la biocenosis fluvial, y, además, la Confederación Hidrográfica del Norte no se excede en sus competencias cuando se apoya en razones medioambientales que, lógica y científicamente, son inseparables de las de estricta regulación, de manera que la resolución anulada ha detallado el impacto negativo medioambiental que tendría el aprovechamiento solicitado, cuyo detalle corresponde al ejercicio de la competencia específica atribuida por el ordenamiento jurídico en relación con los aprovechamientos privativos de un recurso de interés general como es el agua, y que es manifestación de un auténtico ejercicio de discrecionalidad técnica administrativa, que justifica el ejercicio legítimo y no arbitrario de la potestad administrativa para negar la constitución de un derecho, discrecionalidad reconocida por la doctrina jurisprudencial al interpretar el artículo 57.4 de la Ley de Aguas, para terminar con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que confirme en su integridad el acuerdo de la Confederación Hidrográfica del Norte de 4 de diciembre de 1998, que denegó la concesión de aprovechamiento de aguas solicitada.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la entidad comparecida como recurrida por subrogación para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que efectuó con fecha 20 de septiembre de 2006, alegando que la sentencia recurrida efectúa un minucioso análisis de los principios relativos al uso del agua para dar la razón a la demandante, en cuya sentencia se hace un examen del procedimiento seguido, lo que constituye un hecho que corresponde fijar al Tribunal de instancia como tramitación procedimental en la vía previa administrativa, sin que la discrecionalidad técnica pueda suponer un escape para que la Administración actúe arbitrariamente, razón por la que las potestades discrecionales son controlables en sede judicial, pues, frente al informe sobre impacto ambiental de la Comisaría de Aguas, existen otros de la Administración autonómica competente en materia de medio ambiente que explican el impacto que el aprovechamiento podría tener y sus medidas correctoras para aminorarlo, de modo que frente a la valoración negativa del proyecto de la solicitante de la concesión efectuada por la Comisaría de Aguas hay otra de la Comisión autonómica de Medio Ambiente que permite considerar viable dicho proyecto, lo que justifica la concesión con determinados límites, que son respetuosos con los principios rectores del uso del agua, y para desconocer éstos no basta el uso de la discrecionalidad técnica, adoleciendo, además, el recurso de casación de falta de exteriorización de los motivos o causas de la impugnación de la sentencia, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme en sus propios términos la sentencia recurrida.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes en Secretaria de señalamiento para votación y fallo, a cuyo fín se fijó el día 5 de noviembre de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

En el único motivo de casación, que esgrime el Abogado del Estado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción por la Sala sentenciadora de lo establecido en los artículos 13.3, 57.4 y 71.2 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, 93, 97, 98, 110.1, 112 y 115 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, 9 y 12 del Real Decreto 916/1985, de 25 de mayo, modificado por Real Decreto 249/1988, de 18 de marzo, porque aquella ignora la competencia de la Confederación Hidrográfica para decidir acerca de la concesión de un aprovechamiento hidraúlico a través del uso correcto de su discrecionalidad técnica a partir del informe de sus propios órganos, que desaconsejan dicho aprovechamiento por las razones minuciosamente expresadas, que no son exclusivamente de carácter medioambiental sino la afectación de la cabecera del río, la influencia negativa en la dinámica natural del río y en el tramo de confluencia con el río Sil, que ha de conservarse en su estado natural al constituir el área de mayor importancia en el aspecto de la biocenosis fluvial, y ello sin contar con que el Servicio autonómico de Medio Ambiente Natural no emitió un informe absolutamente favorable al aprovechamiento sino condicionado a una serie de requisitos, que, además, es contradictorio con otros emitidos por el mismo órgano con anterioridad, de modo que no resulta conforme a derecho considerar que la Confederación Hidrográfica se excede de sus competencias cuando se apoya también en condiciones ambientales que, lógica y científicamente, son inseparables de las de estricta regulación fluvial, que tiene trascendencia directa e indirecta en el medio físico por ser el río un elemento vivo que nutre, alberga y determina un espacio o nicho del ecosistema.

El motivo de casación que acabamos de resumir, esgrimido por el Abogado del Estado, debe ser estimado porque la Confederación Hidrográfica, competente para otorgar la concesión de los aprovechamientos hidraúlicos solicitados, ha basado su decisión denegatoria en una valoración completa y racional de los informes emitidos en el procedimiento seguido al efecto, dado que, conforme al artículo 57.4 de la Ley de Aguas 29/1985, recogido después por el artículo 59.4 del vigente Texto Refundido aprobado por Real Decreeto Legislativo 1/2001, el otorgamiento de una concesión hidráulica es discrecional y se materializa mediante un acto administrativo motivado que debe ser adoptado en función del interés general.

El que en alguno de los informes emitidos por la Administración autonómica ambiental se considere que las obras proyectadas son viables con una serie de correcciones, no priva a la Confederación Hidrográfica de su potestad discrecional para, a la vista de dicho parecer de la Administración ambiental y de los demás datos reflejados en los informes de sus propios órganos, como fueron la Unidad de Planificación Hidrográfica y el Jefe del Area de la Comisaría de Aguas, denegar la concesión pedida de forma motivada y en atención al interés público, pues, entre los principios rectores del procedimiento para otorgar concesiones hidráulicas, está el criterio del uso más racional del agua y la mejor protección del entorno, según establecía el artículo 71.2 de la citada Ley de Aguas 29/1985 y en la actualidad reproduce el artículo 79.2 del vigente Texto Refundido, también citado, preceptos que se reiteran en los artículos 93.1 y 97.1 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.

Los informes recabados de la Administración de la Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110.1 del referido Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, no impiden que la Confederación Hidrográfica utilice su discrecionalidad para decidir acerca de la concesión del aprovechamiento, para lo que ha de tener en cuenta los aludidos principios y criterios legales motivando debidamente su decisión, como en este caso se ha procedido.

En la propia sentencia recurrida (fundamento jurídico segundo antes transcrito) se recogen las razones de la denegación de la concesión del aprovechamiento, las que, aunque tengan un significado ambiental, están entre las que los aludidos preceptos de la Ley de Aguas y del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico establecen que deben ser valoradas por la Administración competente a fín de otorgar o denegar la concesión del aprovechamiento solicitado.

Como certeramente pone de relieve el Abogado del Estado al articular el motivo de casación que invoca, toda actividad de regulación fluvial tiene repercusión directa o indirecta en el medio físico porque el río es un ente vivo que nutre, alberga y determina un espacio o nicho del ecosistema del que forma parte.

La circunstancia de que el órgano ambiental de la Administración autonómica haya emitido un informe en el que considera viable el proyecto si se adoptan una serie de condiciones y medidas correctoras, no priva a la Confederación Hidrográfica de su potestad discrecional para decidir acerca de la concesión del aprovechamiento hidraúlico solicitado atendiendo a los principios y criterios fijados legal y reglamentariamente, que es como aquélla ha actuado en el caso enjuiciado, proceder este acorde con la doctrina constitucional, recogida en las sentencias del Tribunal Constitucional 13/1998, de 22 de enero, y 101/2006, de 30 de marzo.

La estimación del motivo de casación alegado conlleva la anulación de la sentencia recurrida y nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, y que, por las mismas razones expuestas para declarar que ha lugar al recurso, conducen al pronunciamiento de ser ajustada a derecho la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte impugnada, de manera que el recurso contencioso-administrativo deducido contra ella por la entidad demandante en la instancia ha de ser desestimado, según lo establecido concordadamente en los artículos 68 y 70.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La declaración de haber lugar al recurso de casación no permite la imposición de costas, según los dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que, de acuerdo con lo establecido, concordadamente en los artículos 68.2, 95.3 y 139.1 de la misma Ley, se deba formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia, al no apreciarse mala fe ni temeridad en los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.