STS 820/2008, 10 de Diciembre de 2008
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2008:6785 |
| Número de Recurso | 319/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 820/2008 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusador particular D. Joaquín, contra la sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que absolvió al acusado Jesús Carlos del delito de estafa que se le imputaba, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrido Jesús Carlos, representado por el Procurador Sr. Peñalver Garcerán y estando el acusador particular recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez Ostenero.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Moncada incoó Procedimiento Abreviado con el número 73/2006 (antes D.P. 1516/2006), y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda con fecha once de enero de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNO.- Como consecuencia de la promoción efectuada de la Residencial Alboraya por parte de la empresa Promociones y Construcciones Sol i Vert S.L. durante el año 2003, Jesús Carlos, como administrador gerente de la referida sociedad, suscribió el 23 de abril de 2003 un contrato de compra-venta, denominado literalmente de "reserva de vivienda" con Dª Virginia y D. Joaquín.
DOS.- Entre las estipulaciones contenidas en el mismo aparece el precio total de la vivienda, que, incluído el IVA, debía alcanzar los 184.414 euros, así como los plazos de pago que se concretan en 9.220 euros, 46.103 euros y 129.090 euros, éstos "a la entrega de llaves", afirmando en el referido contrato que la empresa Promociones y Construcciones Sol y Vert S.L. "va a promocionar y construir un edificio de viviendas y garajes en calle Médico Juliá, esquina Benaguacil de Alboraya, reservándose a los adquierentes una "vivienda tipo D2 en 3ª planta patio 24 y garaje mas trastero nº 5".
TRES.- Que en ese mismo acto y en ese mismo día se acredita el ingreso en efectivo por parte de Dª Virginia en la cuenta de Promociones y Construcciones Sol y Vert S.L. de la cantidad de 9.220 euros.
CUATRO.- Poco después de suscribir el referido contrato los compradores fueron acompañados al solar donde debía construirse la vivienda adquirida en el conjunto del Residencial, a quienes a su vez se les informó de la memoria de calidades de los pisos ecológicos y biodomóticos que pretendían construirse.
CINCO.- Ese mismo día Jesús Carlos ofreció a los adquirentes la posibilidad de suscribir un préstamo personal, cuya gestión se había encargado de realizar ante la entidad bancaria con la que trabajaba, al igual que había efectuado con el resto de los interesados en la adquisición de viviendas, como crédito puente hasta el comienzo de las obras y que debía cubrir los primeros pagos convenidos. Los cónyuges Dª Virginia y D. Joaquín decidieron suscribir el referido crédito puente, cuyo importe ingresaron en la cuenta de Promociones y Construcciones Sol i Vert S.L. el 25 de abril de 2003 por un montante de 29.625 euros.
SEIS.- Como quiera que el Ayuntamiento de Alboraya venía denegando la concesión de las licencias de obras desde el 22 de mayo de 2002, -condicionadas a la aprobación definitiva del Plan de Actuación Integral, Ronda Nord, pendiente de la Comisión Territorial de Urbanismo-, y a pesar de la presentación del oportuno proyecto arquitectónico visado por el Colegio de Arquitectos con fecha 31 de enero de 2003 y el rectificado de 27 de mayo de 2004 -por cuyos proyectos había abonado una cantidad cercana a los 72.000 euros- así como la negativa de iniciar las obras tras los trámites ante el Ayuntamiento correspondiente; las mismas no pudieron ni comenzar, proponiendo diversas sesiones informativas presididas por el Sr. Alcalde y otro miembro de la corporación municipal, con técnicos del área de urbanismo del Ayuntamiento de Alboraya, que pusieron en conocimiento de los interesados la situación urbanística que imponía aquélla, lo que propició que Jesús Carlos conviniera con la mayor parte de los reservistas "la devolución de las cantidades entregadas con los intereses correspondientes", alcanzando el total de lo devuelto la suma de 894.588 euros, decidiendo otros reservistas acudir a la jurisdicción civil en reclamación de los intereses que les correspondían, si bien Dª Virginia y D. Joaquín interpusieron la querella criminal objeto de las presentes diligencias.
SIETE.- Al objeto de que cuando llegara el momento de los pagos que debían realizar pudieran disponer del suficiente respaldo económico para atenderlos, decidieron poner a la venta y llevar a término efectivamente la venta de la vivienda, que hasta ese momento ocupaban y que constituía su morada habitual, a Doña Leticia y D. Juan Carlos con fecha 30 de marzo de 2004, percibiendo por ella el importe escriturado de 108.182,18 euros, precisando trasladarse a una vivienda alquilada a la vista de la imposibilidad de ocupar la que habían adquirido en la Residencial Alboraya".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Absolver a Jesús Carlos del delito de estafa del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
Absolver a la mercantil Promociones Sol y Vert Sociedad Limitada de la responsabilidad penal y civil directa y subsidiaria que se le exige en este procedimiento.
Declarar de oficio las costas causadas.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusador particular D. Joaquín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusador particular D. Joaquín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Criminal, en relación con el art. 5 de la LOPJ. por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 9 de la Contitución española. Segundo.- Por infracción de ley del art. 849-1 L.E.Cr., por infracción de precepto penal sustantivo, infracción por inaplicación de los arts. 248.1 y 250.1. 1ª y 6ª y 2 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el mismo pidió la inadmisión de los dos motivos alegados en el mismo, igualmente por la parte recurrida se impugnó dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 25 de Noviembre del año 2008.
Dos motivos formaliza el recurrente, en el primero de los cuales por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) entiende vulnerado el art. 9-3º de la Constitución en cuanto proclama la interdicción de la arbitrariedad.
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Desarrolla la queja aludiendo a la arbitrariedad de determinadas afirmaciones contenidas en la sentencia, no hallándose justificado alcanzar la conclusión expresada en la misma si examinamos la totalidad de la prueba practicada.
A continuación enumera algunos de los aspectos que cree arbitrarios, reduciéndolos a los siguientes:
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cuando se dice que el acusado llegó a consignar una cantidad equivalente al perjuicio de los acusados, ello no fue así y lo único consignado son los 60.000 euros judicialmente exigidos en este procedimiento. Es más, el perjuicio económico de los querellantes no compensado alcanza a la venta de su anterior vivienda en la confianza legítima de que dispondrían en breve de otra.
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cuando la sentencia habla de la no obligatoriedad de la suscripción de un crédito formal puente hasta la entrega de llaves y pago definitivo del piso a través del correspondiente préstamo, no debe entenderse que los compradores se hallaran liberados de la obligación de pagar las cantidades previstas contractualmente.
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el acusado acompañó a los querellantes al solar, propiedad del acusado, donde estaba previsto construir el edificio, sin que el tribunal de instancia lo tenga en cuenta como elemento decisivo para urdir el engaño.
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el que ni los propios querellantes puedan categóricamente probar que el promotor de las viviendas les afirmara que poseía licencia, no excluye la existencia de engaño.
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Desde una perspectiva formalista un motivo por vulneración de un principio constitucional, no sería susceptible de dar soporte a un recurso de casación, ni tampoco de amparo, ya que no configura un derecho fundamental, que son los que merecen la protección de los tribunales. Ello no obstante hemos de convenir que la inobservancia de tal principio puede repercutir directamente en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E.) y en el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (art. 120-3 C.E.), que atribuye al ciudadano el derecho a recibir una respuesta fundada (no arbitraria) a las pretensiones judicialmente ejercitadas.
Pero lo que realmente está haciendo el recurrente es reinterpretar especulativamente todos los aspectos probatorios en los que el tribunal de instancia se apoyó para dictar su sentencia absolutoria, calificando de arbitrarias a valoraciones, calificaciones y afirmaciones, no debidamente precisadas o susceptibles de diferente interpretación.
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Respecto a los particulares extremos que viene a destacar en el motivo, como argumentaciones arbitrarias, es del caso afirmar lo siguiente:
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En orden a la consignación de principal e intereses respecto al recurrente, es posible que la sentencia no se haya expresado con propiedad, pero es lo cierto que la consignación en favor del querellante la hizo el acusado por importe de 60.000 euros, tan pronto fue requerido para ello por el juzgado, lo que garantiza el resarcimiento de daños y perjuicios y excluiría cualquier propósito defraudatorio.
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El acompañar a los querellantes al lugar de la edificación no significa mediar un engaño, si éste esperaba confiadamente que la licencia solicitada, denegada condicionalmente, sería concedida, y de ello existen razones y datos objetivos para esperar razonablemente su concesión.
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Acerca del ofrecimiento de un crédito alternativo puente para satisfacer las entregas previstas en las estipulaciones contractuales, no debe entenderse que la alternatividad se refiera a la voluntariedad o no del pago, sino al procedimiento de obtener el dinero.
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Cuando se afirma que ni los propios querellantes pueden asegurar que el acusado les garantizó que tenía licencia, no significa que ocultara a los compradores este requisito previo necesario para construir, sino que éstos no se lo preguntaron. Es cierto que ello debía presumirse, pero tampoco es infrecuente iniciar promociones de obra, pendientes de completar requisitos, y aunque una elemental diligencia aconsejara comunicar la circunstancia a los compradores, no es menos cierto que los promotores podían esperar razonablemente la obtención en breve de la misma, pues de lo contrario no hubieran realizado inversiones que les iban a originar más perdidas que ganancias, y prueba de que debieron existir expectativas fundadas de obtener la licencia es que ningún obstáculo legal o técnico impedía levantar el edificio que no fuera la dilación en la aprobación del Plan de Actuación Integral por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo, como certifica la aparejadora municipal y como sugieren la serie de reuniones celebradas frente a los afectados, convocadas por el Ayuntamiento a las que asisten el alcalde y concejal correspondiente, además de los técnicos municipales pertinentes, para dar explicaciones a los futuros adquirentes.
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Consecuentes con lo afirmado es procedente decir que las imprecisiones secundarias en que haya podido incurrir la sentencia no permiten calificarla de arbitraria, ni tampoco lo son los razonamientos que le han conducido a la decisión final absolutoria, ni mucho menos nos autoriza a afirmar que el asiento probatorio sobre el que se construye la sentencia se haya basado en hechos caprichosamente introducidos por el tribunal de origen, haciendo caso omiso de la prueba, entre cuyo acervo no debemos despreciar la prueba de indicios o indirecta. En definitiva, el pronunciamiento absolutorio está razonado y anclado en un amplio abanico de consideraciones valorativas plenamente razonables.
El motivo ha de decaer.
Con sede en el art. 849-1º L.E.Cr. en el correlativo ordinal protesta por la inaplicación al caso que nos ocupa de los arts. 248.1, 250.1.1ª y 6ª, y 2º de dicho artículo, todos del Código Penal.
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En su desarrollo argumental se encargó de describir, según su criterio, todo el devenir del negocio del que resultó perjudiciado, para luego analizar los distintos elementos del delito de estafa, hallándolos contenidos en los hechos, lógicamente, tal como los relata desde una perspectiva interesada.
A continuación combate y contrapone su particular interpretación de todos y cada uno de los doce elementos indiciarios que el Tribunal Provincial tiene en consideración para desmontar la comisión del delito por falta de dos de los elementos tipológicos precisos para afirmar su existencia: el engaño y el ánimo de lucro.
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En la estructuración del motivo se incide en un error esencial de enfoque de carácter procesal, cual es, la previsión normativa contenida en el art. 884-3 L.E.Cr., que por sí sola bastaría para rechazar toda la argumentación. En efecto, tal precepto obliga a partir del más escrupuloso respeto al relato fáctico sentencial, habida cuenta que no trató de alterarse a través del limitado cauce establecido en el art. 849-2 L.E.Cr. El recurrente no sólo prescinde del tenor del factum, sino que lo combate, tratando de desvirtuar todas las argumentaciones del tribunal que lo sustentan, lo que equivale a reintepretar las valoraciones apreciativas del órgano jurisdiccional, absolutamente vedado a las partes y a esta misma Sala de casación, una vez se concluyó en el motivo anterior que la estructura del razonamiento lógico no fue arbitrario o ilógico.
Si partimos del relato histórico de la sentencia, de ella no se desprende el engaño embaucador provocado por el sujeto agente. La inferencia del tribunal que excluye el engaño, tendría como presupuesto el no acreditamiento de la ocultación de la ausencia de licencia por parte del acusado, al contrario, existen elementos indiciarios que apuntan en otra dirección: los propios actos del querellado, como pueden ser, el abono de honorarios al arquitecto y otros muchos gastos realizados para poner en marcha la promoción inmobiliaria, las ventas a familiares, resarcimiento al resto de los contratantes (los recurrentes son los únicos que han recurrido a esta vía), las explicaciones o justificaciones dadas por el alcalde, concejal y personal técnico del Ayuntamiento de Alboraya, etc, nos permiten deducir que actuaba en la plena confianza y convicción de que las licencias iban a ser concedidas, circunstancia no compatible con el dolo antecedente necesario para construir un delito de estafa. Cualquiera que hubiera sido la modalidad comisiva, siempre radicada en el tipo básico del art. 248 C.P., exigiría una actitud dolosa incompatible con cualquier modalidad culpabilística de imprudencia, precisamente porque en la configuración de tal infracción delictiva se incluye un elemento subjetivo del injusto (ánimo de lucro) y el engaño supone siempre el consciente despliegue de una artera maquinación que produce error en el tercero.
La modalidad comisiva denunciada en el caso que nos ocupa es la denominada "negocio jurídico criminalizado", en el que un auténtico negocio civil o mercantil se utiliza como instrumento para la defraudación: el sujeto activo con dolo antecedente y simulando una voluntad seria de cumplimiento lo que pretende es hacerse con los bienes de los terceros de los que se desprenden en cumplimiento de las claúsulas contractuales que les obligan, sin el menor propósito de cumplir las que afectan al sujeto agente.
En nuestra hipótesis sería necesario que el promotor sin propósito de edificar y entregar las viviendas a que se había comprometido, se hubiera lucrado con el pago de los anticipos dinerarios entregados por los compradores, haciéndolos propios.
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La Audiencia echa en falta -como tenemos dicho- el ánimo de lucro y el engaño.
El primero quedaría descartado por la consideración conjunta de la serie secuencial de acontecimientos producidos, ya que la incidencia impeditiva, constituída por la no consecución de la licencia esperada, le ocasionó muchas más pérdidas que ganancias. El recurrente no puede silenciar la afirmación (véase pag. 30 del escrito, al principio) de que "jamás ha negado esta parte que la intención del querellado no fuera construir la promoción" y tal aserto, tratándose de un delito absolutamente doloso o intencional, impide su comisión. El promotor quería construir e hizo todo lo posible para conseguirlo y del acervo probatorio indiciario no es difícil deducir que la imposibilidad de realizar la construcción no dependió de él, y la frustración de la promoción se produjo muy a su pesar.
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La única posibilidad revisora para el recurrente podría surgir, si los elementos probatorios no fueran tan tozudos y contundentes, acreditando un error valorativo inferencial. Nos estamos refiriendo a la imposibilidad de condenar a un reo, que ha resultado absuelto en la instancia, sin que el Tribunal superior haya podido apreciar la prueba, en cuya ponderación es necesaria o decisiva la imediación judicial.
Si los hechos descritos en el factum no son delictivos, ni por la vía integradora del art. 849-2 L.E.Cr. se ha conseguido alterarlos, una jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia nº 167 de 18 de septiembre de 2002, establece límites constitucionales a la posibilidad de revisión fáctica en apelación de sentencias absolutorias, límites derivados de las exigencias de respeto a las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas. Véanse en tal sentido S.S.T.C. nº 197/2002 de 28 de octubre; nº 198/2002 de 28 de octubre; nº 200/2002 de 28 de octubre; nº 212/2002 de 11 de noviembre; nº 230/2002 de 9 de diciembre; nº 47/2003 de 27 de febrero; nº 189/2003 de 27 de octubre; nº 10/2004 de 9 de febrero; nº 12/2004 de 9 de febrero; nº 40/2004 de 22 de marzo; nº 111/2005 de 9 de mayo; nº 170/2005 de 20 de junio, etc. etc.
Pues bien, tan rigurosa doctrina ha sido dulcificada o matizada por posteriores sentencias (véase nº 328/2006 de 20 de noviembre, nº 29/2008 de 20 de febrero, nº 60/2008 de 26 de mayo y 124/2008 de 20 de octubre ) en las que se declara la posibilidad, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., de revisar la valoración jurídica de la prueba indiciaria y, sin alterar el factum o eliminando las afirmaciones fruto de la errónea o desacertada inferencia realizada en la fundamentación jurídica, llegar a otras conclusiones y con apoyo en las mismas condenar a quien viene absuelto. Las posibilidades de nueva valoración o interpretación probatoria se podrían producir, sin quebrar la inmediación y con la contradicción casacional, a través de la prueba documental (excepcionalmente los informes periciales) y la de indicios o indirecta.
Sin embargo, en nuestro caso no es posible servirse de esta vía, porque en la decisión del Tribunal ha tenido clara influencia el testimonio del acusado y algunas declaraciones de testigos, de cuya inmediación no ha disfrutado esta Sala. Pero independientemente de todo ello la inferencia llevada a cabo por la Audiencia Provincial es lógica, sensata y plenamente asumible, hasta el punto de que el contrato celebrado se intituló de "reserva de vivienda", que el promotor no pudo culminar, sufriendo inevitables pérdidas y desprestigio profesional, entre cuyas adversas consecuencias se deben incluir los perjuicios ocasionados a terceros por la posible negligencia en la que pudo incurrir, por no asegurarse la concesión de la licencia o no advertir de esa circunstancia a los "reservistas".
El motivo ha de rechazarse.
Las costas deben imponerse al recurrente, por la desestimación del recurso, con pérdida del depósito constituído, por así establecerlo el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusador particular D. Joaquín, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, con fecha once de enero de dos mil ocho, en causa seguida al acusado Jesús Carlos por delito de estafa, del que fué absuelto y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso y con pérdida del depósito constituído en su día.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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