STS, 7 de Diciembre de 2006

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, contenía como hechos probados: "1.- Jose Ángel, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, celebró con la empresa demandada, con domicilio social en Hotel Playacanaria, siendo la razón de la naviera Vistamar Canarias S.L., contrato de trabajo de embarque de duración indefinida el día 29 de noviembre de 2001, para prestar sus servicios profesionales a bordo del buque Vistamar en calidad de capitán, percibiendo un salario diario bruto de 151 euros. Con carácter previo había celebrado con la misma empresa contratos de duración determinada por obra o servicio determinado, con la misma clasificación de capitán y para prestar servicios en el mismo Buque Vistamar en fechas 10 de abril de 2001 y 12 de noviembre de 2001. Embarcó ya como oficial de tercera en el citado buque el 25 de octubre de 1989, desempeñando desde ese momento sus servicios siempre para el mismo buque, habiendo firmado contrato ya desde el 24 de abril de 1991 con la empresa Mar Line Universal Shipping C.O. de Panamá, celebrando contratos anuales con ésta empresa, copia de los mismos obra unido al ramo de prueba de la parte actora dándose su contenido por íntegramente reproducido, celebrando entre ellos uno desde el 10 de diciembre de 1998 hasta el 9 de diciembre de 1999, celebrándose el siguiente el 9 de diciembre de 1999 con validez hasta el 8 de diciembre de 2000 y otro posterior desde el 1 de abril de 2000 hasta el 1 de abril de 2001, firmando el día 10 de abril de 2001 en Dakar un acuerdo extintivo de la relación laboral recibiendo de la entidad Naviera Marline Universal Shipping C.O. la cantidad de 373.322 pesetas en concepto de finiquito. Posteriormente firma el contrato de duración temporal a que se hizo mención anteriormente de 10 de abril de 2001 con la empresa Vistamar Canarias S.L. 2.-Según se deduce de la libreta de inscripción marítima el actor permaneció embarcado en el Buque Vistamar, con bandera panameña, en los siguientes periodos: desde el 25 de octubre de 1989 hasta el 29 de noviembre de 1989, ocupando plaza de tercer oficial y desembarcando por fin de contrato. Desde el 16 de marzo de 1990 como primer oficial hasta el 2 de junio de 1990 en que desembarca por vacaciones, embarcando nuevamente como segundo oficial el 21 de junio de 1990 desembarcando el 17 de agosto del mismo año por vacaciones, nuevamente embarca el 31 de agosto de 1990 como primer oficial hasta el 3 de noviembre de 1990 en que desembarca por vacaciones, como segundo oficial embarca el 19 de noviembre de 1990 y desembarca por vacaciones el 4 de marzo de 1991, en la plaza de primer oficial embarca el 25 de abril de 1991 y desembarca el 31 de julio de 1991 por vacaciones, embarcando como primer oficial el 1 de octubre de 1991 hasta el 20 de marzo de 1992 en que desembarca por vacaciones, desde el 18 de mayo de 1992 en la misma plaza hasta el 1 de agosto de 1992 en que desembarca por vacaciones, embarcando nuevamente el 31 de agosto de 1992 y desembarcando por vacaciones el 3 de noviembre de 1992, embarcando el 3 de diciembre de 1992 y desembarcando por vacaciones el 8 de mayo de 1993, embarca otra vez el 3 de julio de 1993 hasta el 25 de septiembre que desembarca por vacaciones, nuevamente embarca el 1 de diciembre de 1993 y permanece a bordo hasta el 9 de mayo de 1994 en que disfruta vacaciones reglamentarias, embarcando el 2 de julio de 1994 hasta el 7 de octubre del mismo año en que desembarca por vacaciones, vuelve a embarcar el 29 de noviembre de 1994 y desembarca por vacaciones el 15 de mayo de 1994, embarca el 15 de agosto de 1995 y desembarca por vacaciones el 7 de noviembre de 1995, después permanece embarcado desde el 2 de diciembre de 19954 hasta el 3 de mayo de 1996 en que desembarca por vacaciones, embarcándose nuevamente el 20 de julio de 1996 y permaneciendo embarcado hasta el 15 de diciembre de 1996 en que desembarca por fin de contrato. A partir del 16 de abril de 1997 que vuelve a embarcar, todos los desembarcos se efectúan por vacaciones pasando en el año 2000 a tener bandera española, desembarcando el día 8 de febrero de 2002, después de embarcar el 12 de noviembre del mes anterior, por orden de la compañía. 3.- En el año 1999 era presidente de M/S Vistamar d. Jose Ignacio quién actúa también, y como mínimo desde el año 2001, como representante de la naviera Vistamar Canarias S.L.

4. - El día 5 de agosto del año 2003 la empresa le remite carta del siguiente tenor literal "Roquetas de Mar 1-08-2003. Asunto: Apertura de expediente informativo sobre los hechos ocurridos el pasado 15 de mayo de 2003. muy señor nuestro: Una vez finalizada la reparación del buque Vistamar que usted comandaba el pasado 15 de mayo y con nuevos elementos de juicio, todos los indicadores apuntan a una actuación negligente de su parte. En primer lugar, no se entiende que para la ruta Palma de Mallorca-Málaga decidiese pasar por los "Freís" entre Ibiza y Formentera. En segundo lugar, el rumbo que mantenía al pasar por los "Freus" iba dirigido a colisionar con la boya, en el último momento cuando decidió corregir el rumbo se le olvidó que los estabilizadores estaban sacados y ello provocó la colisión sobradamente conocida. En tercer lugar, en ningún momento dió instrucciones claras ni al pasaje ni a la tripulación de lo que ocurría y de lo que se tenía que hacer, con lo que puso en peligro la integridad de cerca de 300 personas. El buque ha estado inoperativo desde el 15 de mayo hasta el 14 de julio pasado, lo que ha supuesto una pérdida de explotación y pago de indemnizaciones tanto al cuarteador como a los pasajeros de aproximadamente 3.300.000 euros y el costo de la reparación superará los 3.610.000 euros. Tanto su protesta de mar, como el relato que facilitó a los abogados de la compañía aseguradora Albors Galiano & Co. en la reunión del pasado día 12 de junio de 2003, son absolutamente imprecisos y no se aclaran los detalles de lo ocurrido. En aras de esclarecer lo ocurrido vamos a nombrar a un perito, cuyo nombre y datos se le comunicarán antes de 40 días y si usted lo estima conveniente también puede nombrar a un perito a fin de que efectúen el correspondiente dictamen. Entretanto y de conformidad con lo estipulado en el Anexo 2 (Régimen disciplinario) de su contrato de embarque, firmado con esta empresa el pasado 29 de noviembre de 2001 y que forma parte integrante del mismo y haciendo uso de la facultad sancionadora, hemos decidido imponerle una sanción de empleo y sueldo de 120 días, la cual será efectiva desde el próximo día 2 de agosto hasta el 29 de noviembre de 2003. Caso de que la investigación demostrase la negligencia o dolo en su actuación, nos reservamos el derecho a pedir daños y perjuicios y el despido fulminante". Tal sanción fue impugnada judicialmente, recayendo sentencia de este mismo Juzgado de 29 de octubre de 2003 en la que se revocaba la sanción impuesta el dia 5 de agosto dejándole sin efecto al haberse apreciado la prescripción de los hechos, sentencia que es firme. 5.- El día 29 de octubre de 2003 la empresa le remite carta del siguiente tenor literal "Asunto: Expediente disciplinario sobre los hechos ocurridos el pasado día 15 de mayo de 2003. Muy Sr. Nuestro: Una vez recabados los informes periciales por parte de esta empresa le notificamos la continuación del expediente disciplinario que se inició mediante escrito de fecha 1 de agosto de 2003 en relación con los hechos acaecidos el pasado día 15 de mayo de 2003, cuando el buque Vistamar, comandado por usted hacía travesía entre Palma de Mallorca y Málaga a su paso por el estrecho denominado Freu Grande, entre Ibiza y Formentera, cuando se produjo la colisión con una boya. A tal efecto le acompañamos copia de los informes periciales emitidos a requerimiento de la empresa por los Sres. Tomás

   , capitán de la marina mercante y D. Francisco, Doctor en ciencias del mar, profesor de navegación de la universidad de Cantabria y capitán de la marina mercante, informes de fecha 3 de octubre de 2003 y 19 de septiembre de 2003 respectivamente. Igualmente ponemos en su conocimiento la concesión de un plazo de 7 días naturales desde la recepción de la presente, así como de los documentos que la acompañan, a los efectos de que pueda alegar lo que a su derecho convenga. Una vez transcurrido el plazo antes referido la empresa procederá a resolver conforme a lo actuado. Durante la tramitación del presente expediente disciplinario la empresa continuará abonando su salario, no obstante lo cual, se le exime de la prestación de servicio hasta la resolución del presente expediente". El actor no formuló alegaciones en el plazo concedido. El día 13 de noviembre de 2003 la empresa le remite nuevo burofax fechado el día anterior en el que se le imputaban una serie de hechos calificándolos como falta laboral muy grave, tipificada en el apartado o) del anexo 2 de su contrato de trabajo, así como por lo dispuesto en el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores, por lo que se adopta la decisión de despedirle disciplinariamente, teniendo fecha de efectos a la recepción de la carta, copia de la misma obra unida al ramo de prueba de la parte actora dándose su contenido por íntegramente reproducido.

6. - El accidente se produjo en la madrugada del día 15 de mayo de 2003, cuando el buque Vistamar, matricula de Santa Cruz de Tenerife, hacía la travesía entre Palma de Mallorca y Málaga y al paso por el estrecho de Freu Grande abordó con el alerón estabilizador de su costado de babor a la boya denominada D'en Pou. En el momento del accidente hacía buen tiempo y buena visibilidad con viento del ENE con 10 nudos de fuerza, mar de fuerza dos y de la misma dirección que el viento. El rumbo marcado inicialmente era el correcto pero cuando se aproxima a la boya D'en Pou, de luz centelleante para indicar que las aguas más profundas se encuentran al norte, hace una caída de babor abortando a los pocos minutos tal maniobra y dando una caída a estribor, colisionando posteriormente con la boya, notando una vibración y a continuación una vía de agua en la sala de depuradoras de máquinas. Cuando se produjo la colisión, en el puente del buque se encontraba el actor y el primer oficial que es el que se encarga de los controles electrónicos. El actor, en cuanto capitán del buque, presentó el día 17 de mayo de 2003 ante el Juzgado de Guardia de Ibiza protesta de mar sobre el accidente ocurrido el día 15 de mayo dictándose ese mismo día autos por el que se declaraban justificados los hechos a los que se aludía en el folio 195 del Diario de navegación del buque Vistamar. 7.- El demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores. 8.-Se formuló acto de conciliación el día 10 de diciembre de 2003 que terminó con el resultado de sin avenencia.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando la demanda formulada por D. Jose Ángel contra la empresa Hotel Playaventura, S.L. debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por la empresa demandada con fecha 13 de noviembre del año 2.003 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o indemnizarle con la cantidad de noventa y dos mil trescientos setenta y cuatro euros con veinticinco céntimos (92.374'25 euros) y en ambos casos con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión o la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 151 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa HOTEL PLAYAVENTURA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Ildefonso contra dicha recurrente sobre despido y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada, con pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal. Conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, se imponen a la recurrente las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de trescientos (300) euros.".

La parte recurrente selecciona como sentencia de contraste, de entre las señaladas como contradictorias con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 15 de julio de 1993 (Rec. 3370/92 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 22 de febrero de 2005 . En él se alega como motivo de casación, la infracción del art. 25 de la Constitución Española y del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala dictada el 24 de mayo de 2006, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 30 de noviembre de 2006.

1.- La primera cuestión a resolver es si concurre en el presente recurso el presupuesto procesal más característico del mismo, cuál es el de contradicción, cuya existencia es negada tanto por la parte recurrida como por el Ministerio Fiscal.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

2. - La aplicación de la doctrina antes expuesta permite a la Sala concluir que, en el caso concreto que ahora examinamos, no concurre el citado presupuesto de contradicción entre la sentencia recurrida, y la elegida como contraria, y ello en virtud de los razonamientos que se pasan a exponer:

1. Conforme a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, el trabajador demandante, que ostentaba la categoría de capitán de barco, fue sancionado por determinados hechos que la empresa calificó de negligentes por carta de 5 de agosto de 2003. En esa carta, que lleva fecha de 1 de agosto, y que la empresa rotuló "Asunto: Apertura de expediente informativo sobre los hechos ocurridos el pasado 15 de mayo de 2003", se hace constar expresamente que "..... Entretanto y haciendo uso de la facultad sancionadora,

   hemos decidido imponerle una sanción de empleo y sueldo de 120 días, la cual será efectiva desde el próximo día 2 de agosto hasta el 29 de septiembre de 2003", reservándose la empresa el "derecho a pedir daños y perjuicios y el despido fulminante" si se "demostrase la negligencia o dolo actuación". El trabajador recurrió esta sanción y la sentencia firme del Juzgado de lo Social de fecha 29 de octubre de 2003, la revocó y dejó sin efecto al apreciar la prescripción de los hechos denunciados.

   El 29 de septiembre, y por los idénticos hechos que fueron objeto de sanción, el empleador despidió al trabajador; el despido fue declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social, confirmada por la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 30 de diciembre de 2004 . Esta sentencia tras argumentar que la medida adoptada por el empleador, antes de proceder al despido, es una verdadera sanción, afirma que "la medida adoptada por la empresa es sancionadora y no cautelar y en consecuencia procede la confirmación de la sentencia de instancia que así lo declara previo rechazo del recurso de la parte demandada", dado que "el principio de derecho non bis in idem en materia sancionadora .... prohibe sancionar nuevamente un mismo hecho ya castigado y sancionado con anterioridad".

2. En la sentencia contraria, pronunciada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 15 de julio de 1993, el trabajador con la categoría de auxiliar administrativo (puesto de limpieza), que ostentaba la condición de delegado de personal, fue despedido por los mismos hechos que anteriormente fueron objeto de sanción de amonestación, pero como se afirma (Fundamento de derecho segundo de esta sentencia de contraste) "la referida carta de amonestación fue dejada sin efecto por la propia empresa, al adolecer del defecto formal de falta de sustanciación del preceptivo expediente contradictorio, al ser el empleado representante de los trabajadores, que ha concluido con la imposición de sanción de despido, por lo que habiendo sido dejado sin efecto la sanción de amonestación y sancionados los hechos únicamente con la sanción de despido no puede entenderse que al recurrente se le han impuesto dos sanciones por el mismo hecho.".

3. En conclusión no existe el presupuesto de contradicción, aunque una y otra sentencia examinen las consecuencias que comporta el principio de derecho "non bis in idem". Y esa conclusión se impone porque en el caso de la sentencia recurrida existió sanción de empleo y sueldo por un periodo de 120 días, sanción que fue dejada sin efecto por resolución judicial firme al haber apreciado el juzgador el hecho extintivo de la prescripción de unos hechos, que fueron los mismos que posteriormente dieron lugar al despido del trabajador; sin embargo en la sentencia de contraste, en primer lugar, la medida que el empleador imputó al trabajador tuvo carácter provisional y en segundo lugar la misma no produjo efecto jurídico alguno al ser dejada sin efecto por el propio empleador, por falta de sustanciación del expediente de contradicción, que era inexcusable al ser el empleado representante de los trabajadores.

   En definitiva, como también dictamina el Ministerio Fiscal, la diferencia fáctica, que justifica una decisión diferente es que "en una existió sanción y en la otra no". SEGUNDO.- En virtud de lo expuesto, procede desestimar el presente recurso por falta del presupuesto procesal de contradicción. Sin costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.