ATS 1006/2014, 29 de Mayo de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:5652A |
| Número de Recurso | 594/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1006/2014 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de 30 de octubre de 2013, en los autos del Rollo de Sala 17/2012 , dimanante del sumario 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Sabadell, por la que se condena a Victorino , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abuso sexual, previsto en el artículo 183.1 º y 4 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, libertad vigilada por plazo de tres años, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesiones que entrañen cuidado de menores, por plazo de tres años, y prohibición de aproximarse a Paulina . a menos de trescientos metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de tres años, así como a abonarle una indemnización de 12.000 euros, y al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Victorino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jorge Laguna Alonso, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1 º y 4 º, 74 , 192.1 º y 3 º, 48 , 57 , 66 , 109 y 116 del Código Penal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal, Elisa y la Generalitat de Catalunya, que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal, respectivamente, de los Procuradores de los Tribunales Don Francisco Fernández Rosa y Don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.
El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera que no se ha practicado en su contra prueba de cargo bastante. Señala que alegó que, el día de los hechos (referidos al último incidente de los declarados probados) se encontraba en compañía de su ex mujer Eva María . y su hijo en su parque y que esta testigo no pudo comparecer al acto de la vista oral, generándole indefensión. Añade que no existe el mínimo testimonio, ni siquiera de carácter periférico, que corrobore lo declarado por Paulina y que la pericial psicológica practicada fue insuficiente, como se puso de relieve en la vista oral, a preguntas de su defensa, al constar simplemente de una única entrevista sin estudio exhaustivo de la situación familiar de la menor.
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El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).
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En el supuesto objeto de recurso, se aprecia, aplicando la doctrina expuesta en el párrafo anterior, que el Tribunal de instancia se ha fundamentado, esencialmente, para dictar sentencia condenatoria en la declaración en prueba preconstituida de la menor Paulina , con presencia de todas las partes y efectuada por psicólogos del Servicio del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, que se reprodujo en el acto de la vista oral, ante la ausencia de la menor que se encontraba, desde tiempo antes del señalamiento para la vista oral, en Bolivia.
La Sala estimó que su declaración revestía suficientes notas de credibilidad. Subrayaba, en especial, que Paulina se había expresado de una forma natural y espontánea, en consonancia con su edad y una vez vencida su primigenia renuencia a hablar, que motivó que el psicólogo masculino, que se encontraba presente, abandonase la sala y permitirle expresarse con tranquilidad.
Las manifestaciones se encontraban respaldadas por las declaraciones, a su vez, de su abuela Elisa .. y, especialmente, de su tía Montserrat y por las conclusiones del informe psicológico, que descartaba una actuación de la menor inducida o fabulada. La Sala ponía de relieve que la menor indicó, con lenguaje que calificó de sincero y de forma llana, que el acusado, a partir del cambio de domicilio, le llevaba en el coche al colegio y durante el trayecto le tocaba la pierna, al tiempo que conducía con la otra mano y que, cuando se quedaba con él y su madre se iba a trabajar, que también la tocaba pero de manera distinta. En estas ocasiones, manifestaba que el acusado le bajaba los pantalones y las bragas y le tocaba en sus partes íntimas y que, en alguna ocasión, había restregado su pene contra su "trasero" y contra esa misma zona, que en otra le incitó a que le chupara el pene si bien la menor afirmó que "no pasó" y que en otra le pidió que le hiciera "una paja" y que intentó introducírsela en el trasero pero no pudo. La menor, que, según la Sala, utilizaba un lenguaje simple, propio de su edad, utilizaba como referencia los años escolares.
A lo anterior, la Sala advertía de la inexistencia, previa a los hechos, de causa alguna acreditada de enemistad o inquina que hubiese determinado a la madre de la menor a denunciar y a mantener su versión de los hechos. El Tribunal desechó la alegación de la defensa sobre una actuación vindicativa de la madre por no haber querido el acusado cooperar en un transporte de sustancia estupefaciente. La Sala estimaba que no había el mínimo indicio objetivo que demostrase que esta alegación era cierta y que resultaba insostenible, desde el punto de vista lógico, que, para ello, se concertaran la abuela, la madre y la tía de la menor y ésta misma.
Por otra parte, la Sala indicaba que las declaraciones de la menor gozaban del respaldo de la declaración -al menos, respecto de un incidente- de la tía de Paulina , Montserrat que sorprendió a Victorino introduciéndole la mano en la zona púbica de aquélla. Así mismo, con valor simplemente referencial, pero coincidiendo en su contenido, la madre y la abuela de la menor refrendaron la declaración de ésta, diciendo, en especial, la segunda, Elisa . que, tan pronto como ocurrió el último incidente (el de 12 de enero de 2011) su hija le llamó llorando.
De todo lo que antecede, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. Esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado la capacidad de las declaraciones de la víctima para constituir prueba de cargo bastante, con las debidas cautelas (por todas, STS de 14 de julio de 2011 ). En el supuesto presente, la Sala de instancia ha realizado una minuciosa valoración de la declaración de la menor.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1 º y 4 º, 74 , 192.1 º y 3 º, 48 , 57 , 66 , 109 y 116 del Código Penal .
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Se plantea el motivo, con carácter subsidiario al anterior, estimando, en primer término, que la prueba practicada es insuficiente para demostrar que se ha atentado contra la indemnidad y libertad sexual de la menor o de que se le han realizado, de forma continua, tocamientos, cuando ni siquiera ella misma ha sido capaz de recordar las fechas de los supuestos actos.
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El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Esta labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia ( STS de 31 de marzo de 2014; número de recurso 1633/2013 ).
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La propia parte recurrente condiciona el presente motivo al anterior. La lectura de los hechos declarados probados abona la correcta subsunción realizada por el Tribunal de instancia.
El acusado, prevaliéndose de su condición de compañero de la madre de Paulina , durante un tiempo prolongado, entre el año 2007 al año 2011, durante un elevado número de ocasiones, realizó tocamientos a aquélla en la zona de la vulva y zonas perianal y anal, llegando alguna de las veces a frotarle en esas partes su pene, haciendo, además, ademán de introducirlo en la vagina y ano de la niña, sin llegar a conseguirlo. En alguna de las ocasiones, el acusado llegó a frotar repetidamente su zona vaginal, con ánimo de masturbarle, y le sugirió que le masturbase a él sin que, finalmente, llegara a empezar la menor.
Finalmente, el acusado, el día 12 de enero de 2011, cuando se encontraba en la nueva vivienda familiar, en Sabadell, creyendo que sólo estaban en el domicilio, la niña y él, se acercó a ella y le dijo "a que te toco", soltándole el botón del pantalón y le introdujo la mano en la zona genital, siendo sorprendidos por la tía de Paulina , Montserrat .
No se acreditó que el acusado introdujese uno o alguno de sus dedos en el interior.
Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual, en cuanto suponen un atentado contra la indemnidad sexual de una menor ( Paulina contaba, en aquel momento con una edad entre los siete a los once años de edad). En esta conducta, obviamente, concurría la circunstancia agravante específica de prevalimiento. El acusado, a efectos prácticos, hacía las veces de padre de la menor, aunque biológicamente no lo fuese, convivía con ella, representando la autoridad parental, y la conducta criminal se vio favorecida por esa misma situación de ascendencia moral sobre la menor.
Por último, los hechos se habían producido con continuidad delictiva. Se trata de numerosos actos individuales cometidos a lo largo de un periodo extenso de tiempo, aprovechando idéntica situación y dándose una identidad en los sujetos activo y pasivo.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.
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Denuncia la denegación indebida de la declaración testifical de la exmujer del acusado, Eva María ., y la documental propuesta por la defensa del recurrente, que estima era determinante a la hora de acotar los periodos en los que se pudo dar el comportamiento delictivo.
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Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, para la prosperidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley procesal penal , ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 11 de julio de 2013; número de recurso: 2387/2012 ).
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Del examen de las actuaciones, se desprende que la declaración de la testigo Eva María . fue propuesta para el acto de la vista oral por la defensa del recurrente y admitida por la Audiencia Provincial, sin que compareciese al acto de la vista oral. La defensa, en ese acto, solicitó la suspensión del acto, sin que se accediese a ello por el Tribunal enjuiciador.
Pese a lo anterior, no puede estimarse que se le deparase al ahora recurrente indefensión. Por un lado, la suspensión entrañaría un grave quebranto para otros derechos fundamentales concurrentes, como lo es, sustancialmente, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En segundo lugar, y esencialmente, con aun mayor contundencia, la testigo había declarado en instrucción y, previsiblemente, lo haría igual en plenario, indicando, primordialmente, en relación a la situación procesal del acusado, que, en una de las ocasiones, la referida en los hechos probados al día 12 de enero de 2011, Victorino , ese día, se encontraba en su compañía y la de su hijo común en un parque. En definitiva, la testigo suministraba al acusado una versión exculpatoria para uno de los días de los que se le incriminaba haber realizado tocamientos a la menor.
Aunque la testigo no compareciese, la Sala estimó que su declaración no era incompatible con aquellos hechos, que se podían haber producido con cierta diferencia de tiempo (el acusado, según la testigo Montserrat , tras interpelarle "¿pero qué haces, Victorino ?", mantenía que éste se limitó a negar los hechos y a irse de la casa común). Por otra parte, la declaración de la testigo se ceñía a un día concreto pero dejaba intactos los restantes.
En conclusión, la Sala valoró la declaración de la testigo Eva María . y lo hizo de una forma que no puede calificarse de irracional o arbitraria.
En segundo lugar, la defensa del acusado solicitó la práctica de la siguiente documental, que fue inadmitida. En concreto, la defensa del acusado solicitó que se certificase por el Instituto Nacional de Estadística cúales eran los distintos domicilios en los que se habían empadronado la menor y su madre y que, por el Centro Penitenciario de Soto del Real, se hiciese constar, igualmente, las visitas realizadas por la madre de la menor a su hermana en los años 2009 y 2010. Es patente que la incidencia de la prueba en el resultado del procedimiento es inane. La constancia de las viviendas en las que la madre de la menor y ésta misma estaban empadronadas no implica de hecho que no pudiesen vivir de facto en otro lugar.
Así mismo, el número de visitas que en los años citados la madre de Paulina realizase a su hermana en el Centro Penitenciario no guarda ninguna relación con los hechos ni se atisba cuál puede ser su relevancia en el procedimiento. Los datos de los que pueden dejar constancia son ajenos a los hechos objeto de acusación.
De todo ello, se desprende que la falta de práctica de las pruebas citadas en nada ha disminuido las posibilidades de defensa del recurrente.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta lo siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Se imponen las costas a la parte recurrente.
Así lo acuerdan y firman los Excelentísimos Sres. que al margen se citan.
