STS, 14 de Diciembre de 2006

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso 872/01, promovido por Don Daniel, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de D. Daniel, contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de fecha 15 de marzo de 2001 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barajas, de fecha 27 de octubre de 2000, por la que se procedió a denegarle la entrada en territorio español, acordándose su retorno al lugar de procedencia, declarando ajustadas a Derecho las antedichas resoluciones. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas"

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Daniel se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de abril de 2003 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 19 de mayo de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara resolución en la que se case y anule dicha sentencia.

El recurso de casación fue admitido por resolución de 21 de octubre de 2005, y por providencia de 26 de enero de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 14 de febrero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente lo desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de Diciembre de 2006, en que tuvo lugar. SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación número 3117/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha 4 de marzo de 2003, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 872/01, promovido por Don Daniel contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de fecha 15 de marzo de 2001 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 27 de octubre de 2000, dictada por el Jefe del Servicio del Puesto Fronterizo de Madrid Barajas, por la que se le denegó la entrada en el territorio español .

Según consta en el expediente administrativo, el recurrente, nacional de Colombia, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 27 de octubre de 2000, en el vuelo IB-6740 procedente de Bogotá. Al serle opuesta la posible causa de denegación de entrada consistente en no presentar documentos justificativos del objeto y condiciones de la estancia prevista, manifestó lo siguiente (folio 2 del expediente):

"El pasajero desea manifestar que viaja sólo, siendo la primera vez que viene a España, el motivo de su viaje es el de hacer turismo en las ciudades de La Coruña por un período de 1 mes. De dicha localidad quiere conocer el mar. No sabiendo nombrar ningún lugar, monumento, museo o punto de interés turístico de dicha localidad. También quiere conocer Vigo, Pontevedra y Santiago de Compostela. Carece de proyecto turístico. Porta carta de invitación del ciudadano español Jose Carlos, al cual no conoce y al que no ha visto nunca. Ha contactado con dicho señor a través de su prima, la ciudadana colombiana Eva, la cual lleva en nuestro país alrededor de 3 años. Que porta carta de invitación de dicho señor español y no de su prima, debido a que esta no tiene los papeles en regla. Tiene pensado alojarse en el domicilio de su prima. Muestra, cuenta y retira la cantidad de 1.200 dólares fruto de sus ahorros, ya que trabaja como vigilante de seguridad en una Universidad. Carece de tarjeta de crédito. Que viene en unión libre con una ciudadana Colombia y tiene 2 hijos, encontrándose su familia en Colombia. La señora letrada quiere manifestar que el pasajero acredita el motivo de su viaje y que solicita que se comprueben las manifestaciones del viajero. El pasajero desea apoderar al letrado que le asiste para el estudio de este acto, así como para los posibles recursos que se puedan desprender del mismo".

Seguidamente el funcionario actuante emitió informe-propuesta desfavorable a la autorización de entrada, con las siguientes consideraciones (folio 3):

"El viajero manifiesta como única razón de su viaje una finalidad turística que en modo alguno es capaz de acreditar.

El pasajero es incapaz de concretar ninguno de sus objetivos turísticos, culturales o recreativos, limitándose a manifestar su intención de "pasear", "conocer", y sin concretar algún lugar, desconociendo de que se trata o donde se encuentra. No sabe lo que va a ver, no sabiendo nombrar ningún monumento, lugar o punto turístico de la ciudad a la que viene. Carece de proyecto turístico.

Porta carta de invitación de un ciudadano español al que no conoce y al que no ha visto nunca, manifestando que porta carta de dicho señor debido a que su prima no está legal en nuestro país y no ha podido mandársela ella.

Manifiesta que ha contactado con dicho ciudadano español a través de su prima, la ciudadana colombiana Eva, la cual lleva unos 3 años en España. Consultado el Banco de Extranjeros de la D.G.P., no consta dato alguno que acredite la estancia legal de dicha ciudadana colombiana en nuestro país.

Carece de reserva hotelera.

Viaja sólo, pese a ser casado y tener 2 hijos, que asegura que permanecen en su país.

Cuando se le solicita que acredite los medios económicos que le permiten realizar un viaje de tan elevado costo, presenta 1.200 dólares en efectivo, pero no es capaz de justificar de donde proceden, ya que carece de tarjetas bancarias, talonarios o cualquier tipo de documento que demuestre su situación económica.

La profesión que dice desempeñar y las remuneraciones que por tales actividades se obtienen en su país, dada la situación económica del mismo, hacen inverosímil que pueda aceptarse que se trata de un turista". A la vista de estos datos, la Administración decidió denegar al interesado, hoy recurrente en casación, la entrada en el territorio nacional en aplicación de la norma contenida en el inciso primero del artículo 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, a cuyo tenor "para una estancia que no exceda de tres meses se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las siguientes condiciones: [...] c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista ...".

Por su parte, la sentencia de instancia, desestimatoria del recurso contencioso administrativo promovido contra aquellas resoluciones, señala, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

En el supuesto que nos ocupa, como ya hemos señalado, se denegó la entrada al recurrente al estimarse que no cumplía el requisito de presentar los documentos que justificaran el objeto y las condiciones de la estancia prevista.

Pues bien, esta Sala comparte y considera correcta la apreciación de la Administración demandada al estimar que el demandante no justificó adecuadamente ni el objeto ni las condiciones de su estancia, pues tras declarar ante los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía del puesto fronterizo de Barajas que el objeto de su viaje a nuestro país era hacer turismo durante un mes, teniendo su estancia prevista en La Coruña, no fue capaz de concretar ningún objetivo cultural artístico o recreativo que deseara visitar y reconoció que carecía de reserva hotelera.

La inexistencia de reserva hotelera en viajes que se dicen tienen como objeto el "hacer turismo" en países extranjeros, unido al hecho del total desconocimiento de los lugares turísticos a visitar, así como la carencia de viaje programado, como ha quedado evidenciado, permiten concluir, en atención a criterios de lógica y racionalidad, que la entrada en territorio nacional por parte del recurrente no tenía por objeto, como él declaraba, el hacer turismo.

Así las cosas, siendo al actor al que indudablemente incumbía acreditar y justificar cumplidamente "el objeto y las condiciones de la estancia prevista" en territorio nacional, es de observar que en el caso concreto no lo ha conseguido, por lo que la denegación de su entrada en territorio nacional por la Administración resulta ser conforme con la normativa reseñada en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

El presente recurso de casación nº 3117/03 se interpone al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 5.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, y del artículo 23.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (reformada por L.O. 8/2000 ), entendiendo que se satisfacían todos los requisitos que dicho cuerpo normativo contempla para el reconocimiento del derecho a la entrada en territorio español, habida cuenta que al llegar a España contaba con documentación personal que le habilitaba para entrar en España, billete de vuelta, carta de invitación y alojamiento en el domicilio de su invitador, y disponibilidad monetaria suficiente para costear su estancia.

Con carácter previo al examen de los motivos de casación, hemos de desestimar la alegación de inadmisibilidad de este recurso de casación opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 4 de marzo de 2003.

Estimaremos el motivo de casación invocado.

El estudio del expediente administrativo muestra que fue la norma contenida en el inciso primero del artículo 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen la que aplicó la Administración para denegar al actor, hoy recurrente en casación, la entrada en el territorio nacional. En efecto, se lee al folio 1 de dicho expediente, bajo el epígrafe "condiciones que no cumple para la entrada", lo siguiente y sólo lo siguiente: "presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista "; y se lee en el segundo "resultando" de la resolución administrativa originaria, folio 4 del mismo expediente, "que efectuado el control de entrada, se pudo constatar que el expresado pasajero no reunía el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista ...".

Conviene transcribir literalmente la norma aplicada, pues es su interpretación la que está en juego en este proceso. Dice así:

"Artículo 5. 1. Para una estancia que no exceda de tres meses se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las siguientes condiciones:

[...]

3. En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista ".

El supuesto de hecho al que se aplicó esa norma puede ser descrito en los siguientes términos: el recurrente, nacional de Colombia, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 27 de Octubre de 2000, en el vuelo IB-6740 procedente de Bogotá; manifestó que tenía intención de visitar España como turista durante un mes, que era la primera vez que venía a España, que no contaba con proyecto turístico, que portaba carta de invitación del ciudadano español Jose Carlos, al cual no conoce y al que no ha visto nunca; tenía intención de alojarse en casa de su prima Emir Torres.

Las resoluciones administrativas, tanto la originaria como la desestimatoria de la alzada, no expresan cuáles serían los concretos documentos echados en falta. Ni tampoco se identifican en el "informe propuesta del funcionario actuante". Del tenor de éste y del de aquéllas, cabe deducir que esos documentos serían, tal vez, los relativos a la reserva hotelera para el resto de los días de estancia prevista y al programa o plan de turismo, que indicara los lugares a visita.

La Sala de instancia ha declarado en su sentencia ajustadas a Derecho aquellas resoluciones. Su razonamiento es, en síntesis, el siguiente: el desconocimiento de los lugares de destino, la ausencia de proyecto turístico y de reserva hotelera, son todas circunstancias que no convencieron a la Sala de la finalidad turística del viaje.

Pues bien, como ya hemos señalado en anteriores sentencias, (así la de esta Sala de 1 de abril de 2005 en recurso de casación 1016/2002 ), "la norma que hemos transcrito en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia no exige que en todo caso hayan de ser presentados los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista. Lo exige "en su caso". Lo cual debe entenderse en el sentido de que la no presentación de esos documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada no siempre, sino sólo: a) cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad; y b) cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones. El supuesto enjuiciado no se encuentra entre los que cabe cobijar en esa letra b), pues no es nada infrecuente un viaje de turismo carente de programación, en el que los lugares sucesivos a visitar y de hospedaje queden al albur de las informaciones que ya dentro del país puedan obtenerse, o de las apetencias que en cada momento puedan surgir ante las varias opciones que se presenten, o, en fin, al albur del propio discurrir del viaje. Como bien se comprende, la edad del viajero, el conocimiento del idioma del país de destino, los medios económicos, etc., etc., son circunstancias que pueden alentar una decisión semejante. Tampoco podemos cobijar el supuesto enjuiciado en la letra a) anterior pues aun siendo cierto que en las resoluciones administrativas impugnadas y en la propia sentencia recurrida late la sospecha de que lo declarado por el viajero no se ajustaba a la realidad, no lo es menos que ni en aquéllas ni en ésta se expone una sospecha fundada; un razonamiento que haga lógica la sospecha partiendo de datos o circunstancias determinados. En este sentido y como se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, no podemos tener por sospecha fundada la basada en la falta de reserva hotelera para toda la estancia prevista y en el desconocimiento de los lugares que finalmente serán visitados. Aquí hemos de insistir en que si es la sospecha de no ser veraces las manifestaciones del viajero lo que determina el requerimiento de documentación y la denegación de entrada, lo exigible será exponer las razones que conduzcan a tener por fundada la sospecha, pues así lo requieren conocidos principios de nuestro ordenamiento jurídico, como son los que proscriben la arbitrariedad de los poderes públicos, u otorgan los derechos de defensa y de tutela judicial, o someten la actuación de la Administración al control de los Tribunales ".

Por ello no podemos tener por sospecha fundada la basada en la simple falta de reserva hotelera para la estancia prevista y en el simple desconocimiento de los lugares que finalmente serán visitados, y sin que se acredite por la Administración el fundamento de tales sospechas debemos acoger las manifestaciones de la actora. (En esto se diferencia este caso de otros que ha conocido esta Sala).

Y sin que la exigencia de documentos que acrediten la finalidad del viaje contemplada en el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, en su redacción por Ley Orgánica 8/2000, modifique la doctrina ya referida pues dicho artículo exige un desarrollo reglamentario, (allí se dice " deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia)" habiéndose diferido por ello aquella obligación general hasta el momento de la aprobación de aquel Reglamento, por RD 864/2001, de 20 de julio.

Lo expuesto conduce a estimar el motivo de casación y también la pretensión anulatoria deducida en el recurso contencioso- administrativo, pues una interpretación más acertada de la norma contenida en aquel artículo 5.1.c ) hubiera debido conducir a afirmar la disconformidad a Derecho de las resoluciones administrativas que en el caso enjuiciado denegaron la entrada del actor en el territorio nacional.

También hemos de ordenar la reparación del perjuicio consistente en la inutilidad del desembolso del importe de ese billete de avión, pues: a) la inutilidad del desembolso constituye, claro es, un perjuicio patrimonial cierto, cuya realidad se desprende de los mismos hechos que configuran o describen el supuesto enjuiciado; b) fue la resolución administrativa que hemos anulado la causante de esa inutilidad; y c) la no constancia en autos de la cuantía de ese importe no excluye la posibilidad de acoger la pretensión, produciendo el efecto, tan solo, de demorar a la fase de ejecución de sentencia, si llegara a ser necesaria, la determinación de dicha cuantía.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.