STS, 29 de Abril de 2009

JurisdicciónEspaña
PonenteMARIANO SAMPEDRO CORRAL
Fecha29 Abril 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil nueve

Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por D. Cándido Sanisidro López, en nombre y representación de

D. Estanislao , contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 5273/04, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 29 de junio de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela en los autos núm. 481/03 seguidos a instancia de D. Estanislao , sobre jubilación.

Es parte recurrida el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Sampedro Corral ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, contenía como hechos probados: "1º.- Don Estanislao nació el 13 de febrero de 1945. 2º.- El 21 de enero de 2003 presentó ante el ISM solicitud de pensión de jubilación. El ISM dictó resolución de fecha 20 de marzo de 2003, reconociendo el derecho del actor a una prestación de jubilación en los siguientes términos: Base reguladora: 443,49. Total años cotizados: 38. Porcentaje de pensión: 104%. 3º.-El actor interpuso reclamación previa el 15 de mayo de 2003. 4º.- El actor tiene las siguientes cotizaciones en España: En el régimen del mar por diversos periodos entre los años 1961 y 1970. En el régimen general: entre el 05/12/02 y 31/08/02. 5º.- El actor prestó servicios en Holanda, y cotizó a un régimen similar al del mar en España en los periodos que se especifican en el documento E-205 NL del ramo de prueba de la parte actora, y cuyo contenido daños por reproducido". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don Estanislao contra el Instituto Social de la Marina, declarando que el actor tiene derecho a percibir una pensión de jubilación calculada en el 104% de la base reguladora de mil dieciséis euros con tres céntimos (1.016'03), con una prorrata temporis de 18'49%, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, y al Instituto Social de la Marina que le abone al demandante dicha pensión, de forma y complementos, revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan y con efectos desde el 8 de enero de 2003.".SEGUNDO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Estanislao , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , en los presentes autos 481/2003, seguidos a instancia del referido recurrente, frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.".

TERCERO.- La parte recurrente considera como contradictorias con la sentencia impugnada las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 27 de julio de 2002 (Rec. 3639/99 ) -para el primer motivo- y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 17 de julio de 2007 (Rec. 3650/2005 ), -para el segundo de los motivos-; habiendo sido aportada la oportuna certificación de las mismas.

CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 2 de enero de 2008 . En él se alega como motivo de casación, la infracción de lo establecido en los arts. 162.1 y 140.1 de la LGSS, en relación con el art. 45.1 del Reglamento CE 1408/71 y con el artículo 24.1.b) del Convenio Bilateral entre España y Holanda de 5 de febrero de 1974 , así como la interpretación errónea de los arts 1 r), 45.1, 46.2 y 47.1 a) del Reglamento CE 118/97 del Consejo de 2 de diciembre de 1996 y la no aplicación del art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983 .

QUINTO.- Por providencia de esta Sala dictada el 1 de octubre de 2008 , se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso en cuanto al primer motivo y procedente respecto del segundo. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 15 de abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo de contradicción versa sobre el cálculo de la pensión reguladora de la pensión litigiosa, a cargo de la Seguridad Social española, correspondiente a un trabajador emigrante que prestó servicios de marinero en Holanda. Se ha aportado como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2002 (Recurso 3639/99 ), que ha sido anulada y casada por STS de 10 de noviembre de 2003 (Recurso 3730/2002 ). Ello no obstante la sentencia es apta para justificar la contradicción porque el pronunciamiento de suplicación relativo a la aplicación de bases reales -no las medias-, que es precisamente el que se cita como contradictorio con la sentencia recurrida, devino firme porque no se cuestionó en casación y, por ello, tal como hemos declarado recientemente (STS 21-11-2006, Recurso 3897/05 ), la citada resolución esgrimida como de contraste resulta idonéa en este trámite". Razonamiento explicíto que, de otra parte ha sido reiterado por la STS de 26 de junio de 2008 (Recurso 683/2006 ).

De todos modos, y, además, ha de apreciarse respecto de este motivo falta de contenido casacional, puesto que la decisión de la sentencia recurrida es conforme con la doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en la STS de 22 de diciembre de 2004 (Rec. 6079/2003), 28 de mayo de 2002 (Rec. 2838/2001), 21 de octubre de 2002 (Rec. 276/2002), 25 de junio de 2003 (Rec. 3838/2002), así como en la más reciente de 30 de enero de 2007 (Rec. 4557/2005), en la medida en que la sentencia recurrida calcula la base reguladora en función de las bases medias y no de las bases reales o, como parece imputarle el recurrente en su recurso, en función de las bases mínimas de cotización.

Se recuerda, que, conforme a esta doctrina es aplicable, al caso litigioso, el Convenio bilateral de seguridad social suscrito entre España y los Países Bajos el día 5 de febrero de 1974 , que en su artículo 24.1 .b) preceptúa que la institución que reconozca la pensión española ha de calcularse como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación", lo que evidencia que tal cláusula del Tratado mencionado no contiene un mandato de integración o incorporación de las cotizaciones efectuadas en Holanda al efecto del cálculo de la pensión española. Si existe, de contrario, una remisión genérica al ordenamiento jurídico de la seguridad social española, en cuyo ámbito una jurisprudencia constante viene declarando que las cotizaciones teóricas, que han de servir de base para el cálculo de la base reguladora de las pensiones concedidas por los órganos competentes españoles, han dereferirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas de un asegurado que trabaja en España.

SEGUNDO.- El segundo motivo tiene por objeto establecer si, a los efectos determinar el importe de la prorrata temporis, deben incluirse las bonificaciones especiales por razón del trabajo desarrollado por el beneficiario-marino. En este tema si que existe contradicción, porque en el caso resuelto por la sentencia recurrida, la Sala de suplicación no ha computado las cotizaciones por embarque a los efectos del cálculo de la prorrata temporis, frente a lo decidido en la sentencia de contraste dictada el 17 de julio de 2007 (Rec. 3650/05) en Sala General , seguida posteriormente, entre otras por las STS de 11 de diciembre de 2007 (Rec. 3010/05), 14 de mayo de 2008 (Rec. 2514/06), 3 de junio de 2008 (Rec. 687/07), 30 de septiembre de 2008 (Rec. 1044/07 ) y 5 de noviembre de 2008 (Rec. 3802/07), que modifica la anterior doctrina de esta Sala.

A tenor literal de la sentencia citada de 14 de mayo de 2008 : 1º.- (Fundamento de derecho tercero) "Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 ), en la que se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarque a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente "cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir" (sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002), 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-, razona así :

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nºC-347/2000 , dictada en el "caso Barreira". Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71 , en el que se incluye la siguiente definición: "la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

"a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados" .En la sentencia "Barreira" se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Aureliano , ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente" (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71 , que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71 , es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento , de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de "períodos de seguro".

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que "En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71 , sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2 , letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91, Rec. p. I-897, apartado 54 )" .

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE "cotizaciones ficticias". Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que "en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 " .

Y se añade en el punto 56 que "Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente" .

Con base en esos puntos de la sentencia "Di Prinzio", se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto "Di Crescenzo y Casagrande"- y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto "Fabrizii y otros", en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que "... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)" .

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de laprorrata temporis como periodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia "Barreira" al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Ordenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio ), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados "al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión", -y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como "periodos de seguro" o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71" y 2 ) "Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no 'períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante' a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento , o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea".

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia "Barreira" ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente "ficticias" se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81 , considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de "primacía" que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada>>.

  1. - Igualmente ha de recordarse (Fundamento de derecho cuarto de la repetida sentencia de 2008) que a efecto del cálculo de la prorrata han de tenerse en cuenta, únicamente, el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, esto es, 35 años. En este sentido se afirma que:

a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados." .

Pero esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992 , por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 .

El nuevo artículo 47 del Reglamento , vigente desde entonces, contiene las "Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones", como norma específica para los supuestos que ahora se verá y así, se dice en el precepto que

"1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46 , se aplicarán las reglas siguientes:

a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro" .

Es manifiesto que la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero.

Con ello la Sala es consciente de que está modificando la doctrina unificada que para resolver este problema se había establecido en nuestras sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000), 20 de abril de 2.004 (recurso 2932/20039), 6 de julio 2006 (recurso 24/2005) y 11 de julio 2.006 (recurso 1991/95 ), sentencias en las que no se entendió aplicable el artículo 47 del Reglamento 1408/71 para el cálculo de la prorrata en las pensiones de jubilación de trabajadores migrantes en situaciones similares a la presente>>.

TERCERO.- En virtud de lo expuesto, procede estimar el segundo motivo del recurso. Ello implica que, en el cálculo de la prorrata a cargo de la Seguridad Social española, deben incluirse las bonificaciones por embarque del actor, lo que supone finalmente que dicha prorrata habrá de incrementarse desde el 18'49 % que fijó la sentencia recurrida hasta el 39'93 % reclamada en la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por D. Cándido Sanisidro López, en nombre y representación de D. Estanislao , contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 5273/04, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 29 de junio de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela en los autos núm. 481/03 seguidos a instancia de D. Estanislao , sobre jubilación. Casamos y anulamos en parte la sentencia recurrida en el único punto referido al porcentaje de la prorrata temporis, que ha de aplicarse a cargo de laSeguridad Social española, en la pensión de jubilación reconocida al demandante, que será del 39'93 % de la pensión reconocida, lo que determina que se resuelve el debate planteado en suplicación, desestimando parcialmente el recurso de tal clase interpuesto por la parte demandante, condenando a la parte recurrida a estar y pasar por esta declaración y al cálculo de la pensión litigiosa conforme a este porcentaje. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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