STSJ País Vasco 52/2013, 24 de Enero de 2013
| Ponente | ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:2902 |
| Número de Recurso | 802/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 52/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 802/11
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 52/2013
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DOÑA MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veinticuatro de enero de dos mil trece.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 802/11 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: el Acuerdo de 23 de febrero de 2011 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, que desestimó la solicitud del recurrente de abono de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios durante el periodo que permaneció en situación de incapacidad temporal para el servicio, originada por lesiones sufridas en acto de servicio.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : D. Benigno, quien interviene por sí mismo.
- DEMANDADA : MINISTERIO DEL INTERIOR-DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y DE LA GUARDIA CIVIL-CUERPO NACIONAL DE POLICÍA representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
El día 22 DE MARZO DE 2011 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. Benigno
, actuando en su propio nombre y derecho, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 23 de febrero de 2011 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, que desestimó la solicitud del recurrente de abono de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios durante el periodo que permaneció en situación de incapacidad temporal para el servicio, originada por lesiones sufridas en acto de servicio; quedando registrado dicho recurso con el número 802/11.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, estimando la pretensión que se deduce, se contengan los siguientes pronunciamientos y declaraciones:
-
Anular la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico.
-
Reconocer el derecho del demandante al percibo de las retribuciones correspondientes al citado complemento de turnicidad que le fue detraído durante el período en que estuvo de baja, con los intereses legales desde la fecha en que se reclamó en vía administrativa.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que, declarada la conformidad a derecho de la resolución impugnada, se desestime el presente recurso.
Por Decreto de 8 de julio de 2011 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes ni la celebración de vista o el trámite de conclusiones ni estimándolo necesario el Tribunal, quedaron los autos pendientes señalamiento de día para la votación y fallo.
Por resolución de fecha 16/01/13 se señaló el pasado día 22/01/13 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 23 de febrero de 2011 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, que desestimó la solicitud del recurrente de abono de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios durante el periodo que permaneció en situación de incapacidad temporal para el servicio, originada por lesiones sufridas en acto de servicio.
Según resulta del Acuerdo impugnado, el recurrente sufrió un accidente el 5 de febrero de 2009; por resolución de 5 de noviembre de 2010 consta reconocido que las lesiones han sido producidas en acto de servicio. El período reclamado es entre el 5 de febrero y el 3 de diciembre de 2009. Según se expone en su solicitud, durante el tiempo que estuvo de baja se le abonó en meses alternos el complemento de turnicidad, pero posteriormente se detrajo de la nómina de diciembre de 2009.
La solicitud se desestima por considerar que se trata de una compensación que sólo se percibe cuando se realiza de manera efectiva el servicio durante todo un mes, lo que viene refrendado por la STS de 3.5.1996, dictada en interés de ley en el recurso 4739/93.
El recurrente expone que la regulación del complemento de turnicidad se realizó en el punto 1.1 del Acuerdo de 22 de febrero de 22.2.1989, suscrito entre el Ministerio del Interior y los Sindicatos; posteriormente Acuerdo de 27.2.96, que desarrolla el punto séptimo del Acuerdo de 20.2.95 (BOE núm. 49 de 27.2.95), y finalmente Acuerdo de 11.12.03. Se indica que no se hace referencia a la necesidad de que se realicen todos los servicios nocturnos. Y se invoca el art. 165 del RD 2038/1975 de 17 de julio, el art. 69 de la LFCE, y art. 93.1 y 103 del RD 375/2003 . Se indica que la propia Dirección General de la Policía ha reconocido este derecho en algún caso, aportando copia del Acuerdo del Director General de la Policía de 23 de marzo de 2000 (Doc núm. 5). Se invoca la STSJ Andalucía Sala Sevilla de 13.12.1995, y STSJ Cataluña de 28.5.2004, entre otras. Así como STSJ País Vasco de 6.10.93 (recurso 1611/90 ).
El Abogado del Estado se opone, compartiendo la argumentación sostenida en la STSJ Madrid de
17.9.2009 (rec. 945/2006 ) que se transcribe, y la exigencia de que se preste efectivamente el servicio en cinco turnos para que pueda percibirse el complemento reclamado.
En el recurso contencioso-administrativo núm. 62/2011, se ha dictado sentencia por esta misma Sección en la que se dice:
"la cuestión controvertida es si el recurrente, funcionario del Cuerpo nacional de Policía que prestas servicios en régimen de turnos, tiene derecho a percibir el complemento de turnicidad correspondiente a los meses de octubre de 2009 a enero de 2010, ambos inclusive, en razón de su situación de baja por enfermedad en el periodo comprendido entre el 6 de octubre de 2009 y el 6 de enero de 2010. Procede determinar en consecuencia el régimen retributivo de esos tres primeros meses de incapacidad temporal por enfermedad.
Pues bien, el art. 69.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado reconocía durante los tres primeros meses de la licencia por enfermedad la plenitud de derechos económicos.
Dicho precepto fue derogado por Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2009, con efectos del 1 de enero de 2009.
A pesar de su derogación, la propia Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, en su disposición final séptima dio nueva redacción al art. 21 del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por el RDLg 4/2000, de 23 de junio, con efectos del 1 de enero de 2009, en los siguientes términos:
>
Es decir, la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, si bien derogó el art. 69 LFCE, dio nueva redacción al art.21 del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por el RDLg 4/2000, de 23 de junio, contemplando el derecho a percibir durante los tres primeros meses de incapacidad "la totalidad de las retribuciones básicas y de las retribuciones complementarias del funcionario en la misma cuantía que le correspondería en cada momento en su puesto de trabajo si no se encontrare en situación de incapacidad temporal, y con cargo a los mismos conceptos presupuestarios por los que se venían percibiendo dichas retribuciones." Dicho precepto fue derogado por el RDL 20/2012, de 13 de julio, que modificó sustancialmente el régimen de prestaciones de los funcionarios durante la incapacidad laboral asimilándolo al Régimen general de la Seguridad Social.
Siendo ello así, aunque por motivos distintos a los aducidos por el recurrente, procede estimar el recurso interpuesto en relación con el periodo comprendido entre noviembre de 1009 y enero de 2010, ambos inclusive, correspondiente a los tres primeros meses de licencia...
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