ATS 813/2014, 14 de Mayo de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:4501A |
| Número de Recurso | 312/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 813/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 45/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 4160/2012 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013 , en la que se condenó a Benigno , como autor responsable del delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 3.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad. Así como al pago de las costas procesales causadas.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Benigno , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Merino Bravo.
El recurrente alega 2 motivos de casación:
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- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infringir los arts. 368 , 374 y 377 del CP ., por su aplicación indebida, por la no aplicación del art. 368.2 del CP ., por la no aplicación del art. 21.2 del CP ., ni de la analógica del art. 21.6 del CP ., y con base en el art. 5.4 de la LOPJ ., al haberse infringido el art. 24 de la CE , relativo a la presunción de inocencia.
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- Infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim ., por infracción del art. 368.2 y del art. 21.2 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infringir los arts. 368 , 374 y 377 del CP ., por su aplicación indebida, por la no aplicación del art. 368.2 del CP ., por la no aplicación del art. 21.2 del CP ., ni de la analógica del art. 21.6 del CP ., y con base en el art. 5.4 de la LOPJ ., al haberse infringido el art. 24 de la CE , relativo a la presunción de inocencia.
No obstante la vía casacional utilizada, la infracción de precepto constitucional al amparo del art 5.4 LOPJ ., es la base de su recurso, por cuanto considera en la exposición del mismo, que no ha quedado acreditado que se dedicara al tráfico de estupefacientes, considerando insuficiente por contradictorio y difícilmente creíble, lo relatado por los agentes y por cuanto la mera tenencia de sustancias estupefacientes, no implica una finalidad tendente al tráfico de las mismas, especialmente cuando el sujeto alegó ser consumidor, entendiendo que solicitó se le practicaran las oportunas pruebas, y si bien el forense dijo que dado lo corto del cabello no era posible efectuar la misma, debieron volver a solicitarlo pasado un tiempo, en el que el cabello hubiera crecido. La tenencia la explica el acopio que realizó el acusado al tratarse de un consumidor habitual, siendo que el modo en el que tenía la sustancia se explica por el hecho de que la compró de esa manera, resultando insuficiente indicio los lugares donde la guardaba.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Establecen los Hechos Probados de la sentencia que sobre las 18,50 horas del día 8 de noviembre de 2012, Benigno , se encontraba en el bar "La barra de Keops", sito en Bilbao, local regentado por él mismo y en el que realizaba labores de camarero.
Sobre esa misma hora unos agentes de la policía municipal de Bilbao detuvieron a una persona quien al ser interceptado trató de arrojar al suelo un envoltorio del tamaño de una nuez que portaba en el bolsillo de su pantalón, cayéndosele un segundo envoltorio más pequeño, siendo recogidos ambos envoltorios por los agentes, y que resultaron contener en total 14,439 gramos de heroína con un 6,7% de riqueza expresada en heroína base. Dichos envoltorios le habían sido entregados previamente por el acusado en el interior del bar Keops.
Sobre las 20,20 horas del mismo día, se realizó un registro en el interior del bar citado por los agentes de la Policía Municipal de Bilbao y se ocupó en el interior de un pequeño almacén, sito detrás de la barra del bar y escondido dentro de una zapatilla de deporte, una bolsa de plástico que contenía un trozo de sustancia marrón prensada y un objeto con forma oval envuelto en plástico blanco que contenía 29,99 gr. de heroína con un 6,7% de riqueza expresada en heroína base. Asimismo los agentes encontraron, en el interior de la caja registradora del establecimiento, un envoltorio de plástico termosellado con polvo en su interior que contenía 9,167 gr. de heroína con un 3,4% de riqueza expresada en heroína base.
Todas estas sustancias estaban destinadas por el acusado para su venta a terceras personas.
Los agentes ocuparon igualmente dinero fraccionado: un billete de 20 euros, 9 billetes de 5 euros y 4 billetes de 10 euros, procedentes de esta actividad ilícita.
El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 60,27 euros.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, tal y como consta en los hechos probados. Relataron que realizaban la vigilancia del bar Keops, que observaron la transacción, consistente en que el acusado entregó algo a un tercero que guardó en su bolsillo, y que siguieron al supuesto comprador, ocupándole en el bolsillo un envoltorio que contenía droga, relatando uno de los agentes que vio a éste tirar las dos bolsas que llevaba y que tenían la droga. Uno de los agentes precisó que la transacción la observó perfectamente, por cuanto el local dispone de una gran cristalera, la luz estaba encendida, y él pasaba delante del local en ese momento. Otra agente observó el contacto entre ambos, si bien por su ubicación no pudo observar transacción alguna. Igualmente declararon sobre lo encontrado en el local y en el trastero o garaje al que vieron dirigirse al acusado, explicando con claridad que, cuando el acusado contactó con Marcelino y volvió al garaje, llevaba una caja que luego resultó estar en el garaje y en la que se encontró sustancia estupefaciente.
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- La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor. Así como el informe forense que se limita a reflejar que el acusado refiere consumo de drogas desde hace 10 años. Precisó el Tribunal que no se pudo hacer el análisis del cabello al tenerlo muy corto cuando lo solicitó, ya en fase de enjuiciamiento, pues nada dijo respecto a esta cuestión en instrucción.
El Tribunal valoró la versión ofrecida por el acusado, que sin negar la tenencia de la sustancia, alegó que era para su consumo y que la acababa de comprar a un chico negro que entró en el bar, y que pensaba pagarle en otro momento. Lo que el Tribunal consideró que no concuerda con lo relatado por los agentes, y con el hecho de que la droga se distribuyera por diferentes puntos del establecimiento, y que no es la manera habitual de realizar estas transacciones, lo que la hace inverosímil.
El Tribunal por tanto no dio credibilidad a sus declaraciones. Partió de la indiscutible tenencia de la droga por parte del acusado, y precisó que con independencia de la cantidad incautada, quedó claro su destino al tráfico, tanto por la primera transacción realizada, como por la manera de distribuirla en el local. Añadiendo que no hay más constancia de que se trate de un consumidor que sus propias declaraciones. Y precisó que el acusado en fase de instrucción no efectuó alegación alguna sobre este extremo, por lo que no se practicó prueba alguna, que entonces hubiera podido haber tenido alguna relevancia, y no ahora más de un año después de los hechos.
Por tanto, la valoración de la testifical directa y de los indicios de los que se dispuso por el Tribunal, no puede ser objeto de casación, pues la conclusión sentada por el mismo, respecto a la participación del hoy recurrente en el delito que se le imputa, al considerar acreditado el destino al tráfico de la sustancia que le fue incautada, y al haber quedado acreditada una transacción concreta, sin que sean de apreciación elementos que puedan configurar circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, es una conclusión que no puede ser tachada de arbitraria o absurda.
Ninguna de las alegaciones del recurrente, permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. La cantidad de droga incautada, que excede la cantidad de acopio para autoconsumo, no habiéndose acreditado tal, junto con la disposición y el lugar en el que la tenía dispuesta la droga, y añadiéndose a ello la transacción observada, son todos ellos indicios suficientes para la consideración de que el destino de la droga incautada era el tráfico.
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Y todo ello lo expone con suficiente claridad la sentencia recurrida. El derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación supone que para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.
Lo que sucede en el presente caso, en el que de la simple lectura de la resolución se desprende que no puede compartirse la afirmación del recurrente de que la sentencia contiene un escueto e insuficiente relato fáctico. En realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero sobre ello ya se ha dado respuesta amplia en el apartado anterior, al que nos remitimos íntegramente.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, subsidiariamente interpuesto, la infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim ., por infracción del art. 368.2 y del art. 21.2 del CP .
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.
Con respecto a la indebida inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal derivada de considerar la toxicomanía del acusado, debe recordarse que conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.
Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del artículo 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
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La argumentación del motivo de casación no respeta el relato de hechos probados, ya que de los mismos no se desprenden ni los elementos facticos de la eximente o atenuante propuesta, ni concurren circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito.
El Tribunal por tanto concluye denegando la apreciación de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna, lo que debe ser ratificado en esta instancia. En el presente caso no concurre elemento alguno que permita considerar la afectación que en su capacidad de culpabilidad hubiera podido derivarse de una toxicomanía o un consumo habitual, que no han quedado acreditados.
Y el Tribunal denegó la apreciación del tipo atenuado argumentando que las transacciones se realizan en un establecimiento, se ocupa sustancia variada, y no hay base para sostener que nos encontremos ante un caso de venta al menudeo.
Siendo que estamos por tanto, ante un hecho que no es de escasa importancia, y que no consta que el recurrente estuviese sujeto a alguna circunstancia que redujera en términos sensibles su capacidad de autocontrol, y que se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad, no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente :
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Cáceres 530/2014, 17 de Diciembre de 2014
...sola tenencia, sin necesidad de ningún otro requisito agravatorio más allá de carecer de la oportuna autorización, STS de 22-4-2010 y ATS de 14-5-2014, autorización que en el caso de las armas no puede considerarse un mero trámite porque conlleva la comprobación y constatación previa de una......