STS, 29 de Mayo de 2014

"Regasificadora del Noroeste, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 18 de enero de 2012, el recurso contencioso- administrativo número 47/2012 contra la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, que regula determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 10 de abril de 2013, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que estimando el presente recurso imponga las costas a la parte contraria, y anule el artículo 5.2 de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de abril [sic], del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 16 de mayo de 2013, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas".

Cuarto.- Por diligencia de ordenación de 25 de junio de 2013 se tuvo por caducado el plazo de contestación para "Gas Natural Comercializadora, S.A.", "Naturgás Energía Distribución, S.A.U.", "Enagás, S.A.", "Fertiberia, S.A." e "Iberdrola, S.A."

Quinto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 16 de julio de 2013 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 11 de febrero de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 20 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

El recurso que ahora hemos de fallar (número 47/2012) presenta cierta analogía con el que esta misma Sala resolvió en su sentencia de 29 de mayo de 2013, mediante la cual desestimamos el interpuesto bajo el número 45/2012 por otra sociedad (la denominada "Planta de Regasificación de Sagunto, S.A.") contra la misma Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. Uno y otro recurso versan sobre la fórmula adoptada (incentivos económicos) para fomentar la reducción de mermas en la red de transporte de gas.

En el escrito de demanda del recurso 45/2012 la sociedad actora había interesado la declaración de nulidad del artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011, pretensión a la que se oponía el Abogado del Estado, con argumentos en parte similares a los que en éste aducirá "Regasificadora del Noroeste, S.A.". En la demanda del presente recurso se interesa tan sólo la declaración de nulidad del apartado segundo de aquel artículo.

Segundo.- Las razones que nos condujeron a desestimar el recurso 45/2012 y que determinarán la misma respuesta jurisdiccional en la parte en que ambos coinciden fueron las siguientes (suprimimos los ordinales para mayor claridad, así como la transcripción de los fundamentos jurídicos en que se dio respuesta a cuestiones no suscitadas en el presente litigio):

"[...] Tal como ha sido concretado en el escrito de demanda, el recurso se dirige en exclusiva contra el artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. El precepto impugnado instaura un incentivo a la reducción de mermas en la red de transporte de gas similar al ya establecido para la red de distribución y para las plantas de regasificación.

Tal como expone el preámbulo de la Orden ITC/3128/2011, el sistema español de acceso de terceros a las instalaciones gasistas reconoce al titular de las instalaciones por donde circula el gas la potestad de retener un porcentaje preestablecido del gas en concepto de mermas, porcentaje que se determina sobre la base de unos promedios calculados a partir de valores históricos.

A fin de mantener "los bajos niveles de mermas actuales y garantizar una utilización eficiente de las instalaciones" gasistas, con la subsiguiente reducción del consumo energético asociado a la gestión del sistema en su conjunto, la Orden ITC/3128/2011 fija un incentivo para reducir las mermas en la red de transporte, 'mediante la aplicación de una fórmula semejante a la que se aplica en la actualidad en las plantas de regasificación'.

La sociedad recurrente considera que la fórmula matemática establecida en la Orden para calcular la distribución, entre los titulares de las instalaciones de transporte, de las mermas que dan derecho al incentivo es contraria a derecho. Añade, por lo demás, que en la tramitación de la Orden ITC/3128/2011 se produjeron ciertos vicios formales determinantes de su nulidad.

[...] Las críticas de la sociedad recurrente a la fórmula matemática empleada para fijar el porcentaje de mermas que corresponderá a cada titular de las instalaciones de transporte de gas se centran en el criterio que adopta el artículo 5. A su juicio, dicho criterio (en virtud del cual las mermas se distribuirán entre las redes de transporte, proporcionalmente al producto del volumen geométrico de los gasoductos por las entradas durante el año anterior, factor que determinará el saldo positivo y negativo resultante de cada red de transporte) es incongruente y arbitrario, carece de justificación objetiva y resulta discriminatorio.

La Planta de Regasificación de Sagunto, S.A. considera, en síntesis, que el volumen geométrico de las redes de transporte de gas es independiente de las mermas reales pues éstas no sólo responden a pérdidas físicas de gas en la propia instalación sino también a eventuales diferencias en la medición del gas en los puntos de entrada y de salida del gasoducto, esto es, a deficiencias de los sistemas de medidas. Destaca que así lo habría reconocido la propia Comisión Nacional de Energía en el informe 31/2011. Y añade, también en síntesis, que la fórmula es desfavorable para los titulares -como ella misma- de redes de transporte de escasa longitud.

[...] Las alegaciones de la sociedad actora no denuncian ninguna infracción de preceptos legales, sino de principios generales rectores de la actuación administrativa. La aplicación de estos principios a la actividad propiamente normativa debe hacerse con prudencia para no interferir indebidamente en el legítimo ejercicio de la potestad reglamentaria ni invalidar disposiciones generales por el mero hecho de que su contenido resulte más o menos acertado desde el punto de vista técnico o económico, o menos favorable para algunos de los agentes afectados. Las opciones que entren dentro del amplio margen de configuración normativa correspondiente al titular de aquella potestad deben ser en principio respetadas, cualquiera que sea la crítica que se les pudiera hacer en otros órdenes de consideraciones.

A partir de estas premisas el recurso será desestimado también en cuanto al fondo. Dado que la necesidad de distribuir las mermas entre los transportistas no resulta objetada en sí misma (como tampoco lo es que sea el gestor técnico del sistema quien establezca finalmente el saldo de aquéllas) el criterio de reparto que atiende a un doble factor objetivo -por un lado, el 'volumen geométrico' de cada gasoducto y por otro 'las entradas durante el año anterior', factores cuyo producto determina la proporción del reparto-, dicho criterio, decimos, podrá resultar tan criticable como cualquiera de los demás posibles, pero no por ello puede ser tildado de arbitrario.

La sociedad recurrente no aportó a la demanda, como hubiera sido necesario en una materia eminentemente técnica, un informe pericial contrastable que avalase su opinión sobre la mayor incidencia que el factor 'volumen geométrico' pudiera tener en la cifra final, tras ser multiplicado por las entradas de gas durante un año en el correspondiente gasoducto y, a partir de este dato, comparase las ventajas e inconvenientes de dicha fórmula con relación a otras posibles.

Por el contrario, en la contestación a la demanda que ha formulado el Abogado del Estado se describen, someramente, otros posibles sistemas distintos del que adopta la Orden impugnada, cada uno de los cuales tiene sus pros y sus contras, siendo todos 'de desarrollo muy complejo' e indiferentes desde el punto de vista estrictamente jurídico, en ausencia de regla legal que imponga ninguno de ellos. La Administración del Estado admite que, en teoría, el coeficiente reparto podría hacerse de mutuo acuerdo entre los transportistas (lo que equivaldría a posponer el conflicto) o que cabría la fórmula de suprimir las retenciones (con lo que, afirma, 'el sistema pierde la garantía de suplir las mermas') o la de establecer segundas retenciones (lo que, siempre a su juicio, impediría establecer 'un coeficiente de retención homogéneo para todos los transportistas, produciendo además un efecto indeseado de retenciones en cascada'). Se trata, en todo caso, de mecanismos cuyo mayor o menor acierto es ajeno a su validez en Derecho.

A falta, repetimos, de un informe pericial que la parte podría haber incorporado a su demanda, los reproches de arbitrariedad, carencia de toda justificación y discriminación que la sociedad recurrente imputa a la Orden ITC/3128/2011 se traducen más en afirmaciones, sin duda respetables, que en argumentos jurídicos de peso. Frente a dichas afirmaciones la Sala no considera que resulte arbitrario (en el sentido de carente de justificación) el criterio establecido por el artículo 5 de la Orden cuando fija el coeficiente de reparto en función de los dos parámetros ya dichos, esto es, el producto del volumen geométrico del gasoducto por la cantidad de gas que a través de él circula. La arbitrariedad o carencia manifiesta de justificación podrían admitirse si la fórmula elegida comprendiese factores del todo ajenos al cálculo de las mermas. Pero están vinculadas a estas últimas y no es, por tanto, irrazonable utilizar a los efectos que aquí proceden, las dos variables antes apuntadas ya que las mermas en la fase de transporte se calculan en principio sobre el volumen del gas que circula por los gasoductos, y la longitud y diámetro de éstos también incide en su determinación.

Cuestión distinta es que la fórmula matemática finalmente empleada pueda dar mayor relevancia a una u otra variable, esto es, a la cantidad del gas o a las dimensiones del gasoducto, o prescindir de otros factores de difícil estimación (las relativas al sistema de medidas). Pero ello no debe ser juzgado desde el prisma de la arbitrariedad cuando, en realidad, no deja de ser un problema más de acierto de la solución elegida que de validez jurídica de la ecuación de reparto. Y en cuanto a la discriminación, si no es irrazonable en sí misma aquella fórmula, las diferencias resultantes de su aplicación derivan de un criterio objetivo, aplicable a todos los operadores de la red de transporte por igual.

Añadiremos que la falta del recibimiento a prueba del litigio vino determinada porque los 'hechos' que en cuanto tales fijaba la demanda (la descripción del mecanismo, la tramitación de la Orden y del recurso planteado frente a ella, y la propuesta de modificación normativa ulterior) no eran propiamente objeto de controversia. Sí lo era la viabilidad jurídica de la fórmula de reparto, en relación con la cual, vista la naturaleza técnica de los problemas que suscitaba, la pretensión anulatoria era y es muy difícilmente acogible si la propia parte no aportaba, conforme a lo dispuesto en el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , un dictamen de peritos".

Tercero.- La demanda del presente recurso asume en realidad el mismo planteamiento de fondo que la anterior, si bien en este proceso la sociedad actora acompañó a aquel escrito procesal un "informe sobre el incentivo a la reducción de mermas en la red de transporte", suscrito por un licenciado en Ciencias Químicas, especialidad de Ingeniería Química. En él destaca cómo la fórmula polinómica establecida en el artículo 5.2 de la Orden ITC/3128/2011 prima la distribución de gas a grandes distancias, esto es, permite "unas mermas mayores a los transportistas que entregan el gas más lejos" (de modo singular a "Enagás, S.A.") e, inversamente, "penaliza a compañías como Reganosa" que "suelen entregar el gas en su red, no a grandes distancias". Considera que sería más razonable "tener en cuenta los distintos tramos" a la hora de fijar "los términos 'i' de la fórmula" y propone que, "sin modificar la fórmula de cálculo", se alteren alguno de sus componentes, de modo que "no se considere que todo el gas de entrada al sistema para la red de Enagás ha necesitado recorrer todo el volumen de su gasoducto". Propuesta que formula no sin advertir que debería previamente procederse a un "análisis transparente que aporte estudios concluyentes sobre los factores clave a considerar en la formulación de las mermas retenidas".

Pues bien, el contenido de este informe -que es asumido en varios pasajes de la demanda- no conduce a la Sala a las mismas conclusiones jurídicas que de él obtiene la sociedad que lo ha encargado. Sostiene dicha sociedad que la regulación de los incentivos a la reducción de las mermas vulnera "los principios" establecidos en el artículo 66.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , y en el artículo 1 del Real Decreto 949/2001 , que regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, de los que pone especial énfasis en los de calidad y fiabilidad del funcionamiento del sistema y los de objetividad, transparencia y no discriminación. A juicio de la Sala, sin embargo, no hay base suficiente para considerar infringido ninguno de ambos preceptos por el artículo 5 de la Orden impugnada.

En efecto, el artículo 66.5 de la Ley 34/1988 se refiere a las "normas técnicas" que sean precisas para garantizar la fiabilidad del suministro de gas y de las instalaciones de la red de transporte y las a ella conectadas. Dichas normas han de tender a garantizar la protección y seguridad de las personas y sus bienes, la calidad y fiabilidad en su funcionamiento, la unificación de las condiciones de los suministros, la prestación de un buen servicio y, añade la Ley, serán objetivas y no discriminatorias. El artículo 5 de la Orden impugnada no es tanto una norma técnica como una disposición que se inserta en el marco de la retribución debida a los titulares de la red de transporte, incentivándoles económicamente para que reduzcan las mermas y con ello reduzcan el consumo energético asociado a la gestión del sistema.

Por lo que se refiere al artículo 1 del Real Decreto 949/2001 , se circunscribe a una formulación meramente enunciativa cuando propugna que "[...] se dicta en desarrollo de lo dispuesto en el Título IV de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, con el fin de garantizar la continuidad, calidad y seguridad del suministro de gas natural, coordinando la actividad de todos los sujetos que actúan en el sistema, respetando los principios de objetividad, transparencia y no discriminación". Poco añade, pues, a lo que ya establece por sí misma la propia Ley 34/1988.

En todo caso, el contenido del artículo 5.2 de la Orden ITC/3128/2011 se basa en parámetros objetivos que se aplican por igual a todos los operadores del sector. Aun cuando es posible que el resultado de la fórmula polinómica adoptada varíe en función de las características de la red de cada uno de los operadores, ello no implica discriminación ilícita una vez que los dos parámetros esenciales de cálculo (el volumen geométrico del gasoducto y la cantidad de gas que a través de él circula) son al menos tan "objetivos" como cualesquiera otros de los que propugna la demandante. Como ya indicábamos en nuestra sentencia precedente, la arbitrariedad o carencia manifiesta de justificación podrían admitirse si la fórmula elegida comprendiese factores del todo ajenos al cálculo de las mermas, pero no cuando están obviamente vinculadas a estas últimas. No es, pues, contrario a las nociones de objetividad y carencia de discriminación el incluir en la fórmula matemática las dos variables antes apuntadas, siendo sin duda relevantes para el cálculo de las mermas tanto el volumen del gas que circula por los gasoductos como la longitud y diámetro de éstos, aun cuando inevitablemente de su aplicación algunos titulares de red resulten más favorecidos, en términos económicos, que otros.

La propia parte recurrente reconoce en su demanda, con acierto, que el establecimiento de la concreta metodología de determinación de las mermas en el sistema gasista y del reparto de sus incentivos constituye una materia en la que la Administración goza de amplia discrecionalidad técnica. Añade, sin embargo, que precisamente por esta razón se deberían haber acreditado o justificado las razones para elegir la fórmula adoptada, sin las cuales deviene arbitraria y, en este caso, discriminatoria. Censura que, a nuestro juicio, no tiene debidamente en cuenta tres circunstancias:

1. La primera es que el mecanismo para incentivar la reducción de las mermas en la red de transporte de gas se implanta, mediante la Orden impugnada, en términos similares a los que regían para las redes de distribución y las plantas de gasificación. Ello implica que se trata de un mecanismo ya contrastado en otras áreas del mismo sector gasista, que ahora se extiende al transporte a fin de propiciar también en él la mejora del sistema en su conjunto, disminuyendo las mermas.

2. La segunda es que, como ya recordamos en nuestra sentencia de 29 de mayo de 2013 , la Comisión Nacional de Energía, al intervenir en la fase de elaboración de la Orden ITC/3128/2011, no fue ajena a la introducción de la fórmula que aparece en su artículo 5 sino que (epígrafe 4.6 de su informe número 31/2011) consideraba elogiable, en cuanto "beneficiosa para el conjunto de agentes y el mejor funcionamiento del sistema", la introducción de incentivos para la mejor gestión de la red de transporte, sobre el modelo de las plantas de regasificación, tal como finalmente se hizo.

3. La tercera es, en fin, que la Administración del Estado ha facilitado las explicaciones oportunas sobre la elección de la fórmula establecida en el artículo 5 de la Orden, según también subrayamos en nuestra sentencia precedente. Admite que aquella fórmula matemática, al utilizar las dos variables (la cantidad del gas y las dimensiones del gasoducto), puede ser criticable, como lo sería cualquier otra que adoptase criterios distintos, dada la heterogeneidad de las situaciones en que se encuentran los titulares de las redes, y pone de relieve la dificultad para acoger en ella factores de difícil estimación como son los relativos al sistema de medidas (sobre el que se vierten ciertas consideraciones tanto en el informe pericial como en la demanda). Pero todo ello, ya lo dijimos, no corresponde tanto a juicios de arbitrariedad, discriminación o falta de objetividad cuanto a valoraciones, siempre discutibles, sobre el mayor o menor acierto de la solución elegida, de modo que difícilmente podríamos declarar, como se nos pide, la falta de validez jurídica de la fórmula de reparto de los incentivos que contiene el artículo 5 de la disposición impugnada.

Cuarto.- En su último fundamento jurídico, y de modo subsidiario, afirma la recurrente que el régimen de reparto de los incentivos por reducción de las mermas que contiene la Orden recurrida es "contrario a las disposiciones relevantes del Derecho de la Unión Europea", por lo que solicita bien su inaplicación bien el planteamiento de una cuestión prejudicial.

En cuanto a esta última, los términos en que se propone son inadecuados, en un doble sentido. Primero, porque pretenden una declaración directa de incompatibilidad del artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011 con el Derecho de la Unión Europea, lo que no es posible en el seno del reenvío prejudicial (sí en el de los procedimientos de incumplimiento de aquel Derecho). Y segundo, porque se limitan a sugerir como disposiciones comunitarias supuestamente infringidas "la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, con el principio de igualdad"; "el Reglamento (CE) 715/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 sobre las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural y por el que se deroga el Reglamento (CE) 1775/2005"; y "el régimen de libertad de establecimiento reconocido en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ". Con la excepción de este último (al que no se dedica mayor atención en el propio fundamento jurídico), no llega la recurrente a concretar qué artículos de aquella Directiva o Reglamento deberían figurar en la cuestión prejudicial. Es cierto, no obstante, que previamente había citado en el desarrollo argumental de esta parte de la demanda algunos de sus preceptos.

En todo caso, la tesis de la demandante sobre este extremo tampoco puede ser acogida, basada como está en un presupuesto (el tratamiento discriminatorio) que hemos rechazado. Siendo ello así, el hecho de que determinados preceptos de la Directiva 2009/73 o del Reglamento 715/2009 se refieran al principio de igualdad, como criterio a partir del cual las autoridades reguladoras deban fijar o aprobar la metodología utilizada para establecer las condiciones aplicables a la "prestación de servicios de balance" o para fijar "las tarifas, o las metodologías para calcularlas", en nada incide sobre la validez del artículo 5 de la Orden ITC/3128/2011.

Quinto.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de tres mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la Administración del Estado demandada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso contencioso-administrativo 47/2012 interpuesto por "Regasificadora del Noroeste, S.A." contra la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, que regula determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

Segundo.- Imponemos a la entidad recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.