SAP Badajoz 146/2005, 22 de Abril de 2005
| Ponente | FERNANDO PAUMARD COLLADO |
| ECLI | ES:APBA:2005:248 |
| Número de Recurso | 103/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 146/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
SENTENCIA Núm. 146/05
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000103 /2005
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
En BADAJOZ, a veintidos de Abril de dos mil cinco.
La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000442 /2003 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ZAFRA seguido entre partes, de una como apelante Gerardo Y OTRA, representado por la Procuradora Sra. LÓPEZ SOSA y defendido por el Letrado Sr. CERON ORTIZ, y de otra, como apelados Carlos Miguel Y OTRA, representado por la Procuradora Sra. PÉREZ PAVO y defendido por el Letrado Sr. NIETO PÉREZ, y Juana , representado por el Procurador Sr. CALATAYUD RODRIGUEZ y defendido por el Letrado Sr. MARCOS GORDILLO.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ZAFRA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 2-11-04 , cuya parte dispositiva dice:
"ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel Y DÑA. María contra D. Gerardo Y DÑA. Flora y condenar a los referidos demandados a estar y a pasar por las siguientes declaraciones:
-
- Que la finca de D. Carlos Miguel Y DÑA. María (Urbana: Parcela edificable en los Santos de Maimona (Badajoz) señalada con el número NUM000 de la AVENIDA000 , con una superficie de trescientos noventa y seis metros y veintisiete decímetros cuadrados, y que linda por la derecha entrando, en línea de 35,00 metros y fondo, en línea de 12,20 metros, con la finca matriz de la que se segrega; por la izquierda, en línea de 35,00 metros, con la finca de D. Casimiro ; y de frente con la fachada de 10,50 metros con el camino o AVENIDA000 . Finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Zafra al tomo NUM001 , folio NUM002 , libro NUM003 , finca nº NUM004 ) está libre de toda carga, gravamen o servidumbre de aguas, acueducto a favor del predio perteneciente a los demandados (D. Gerardo y Dña. Flora .
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- A ejecutar o permitir ejecutar a su costa las obras necesarias para hacer desaparecer la arqueta yconducción de agua subterránea galería o acequia existente en la finca de los actores.
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- A abstenerse en un futuro acto de paso, uso o perturbación alguno en la referida propiedad de los actores que limiten el pleno y libre derecho de propiedad de los mismos.
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- Al pago de las costas de este juicio.
DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por D. Gerardo Y DÑA. Flora contra D. Carlos Miguel , DÑA. María Y DÑA. Juana absolviendo a los referidos demandados de los pedimentos contenidos en la misma y condenando a la actora al pago de las costas de este juicio."
Notificada dicha resolución a las partes, por Gerardo Y OTRA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.
El recurso que se examina no puede prosperar, aunque sí debe acogerse el primero de sus motivos, en el cual los apelantes indican que, lo que es objeto del pleito, no es el derecho al uso privativo del agua (lo cual está condicionado, dicen, a la concesión administrativa que se obtenga), sino el derecho a servirse del acueducto, canalización o paso de tuberías; es decir, según ellos el debate se centra en la servidumbre instrumental del acueducto, (aunque, en pura razón lógica, el uso de las conducciones está supeditado a la previa disponibilidad del uso del agua, el cual, como los propios apelantes reconocen, depende de una concesión administrativa dela que no gozan). Pues bien sobre este particular conviene recordar el concepto de servidumbre de acueducto, que proviene ya del Derecho Romano, y que consiste en el derecho de conducir el agua por el predio ajeno al nuestro, implicando el derecho de colocar y conservar los conductos necesarios en el predio sirviente; concepto que viene a quedar configurado en el art. 557 de nuestro Código Civil .Y conviene recordar, al mismo tiempo que, si bien ha de partirse del principio general de libertad de los fundos, de modo y manera que quién pretenda un gravámen sobre propiedad ajena, ha de acreditarlo debidamente debiendo inclinarnos, en caso de duda, por la inexistencia del gravámen, en aplicación de aquel principio y de la regla de interpretación que proclama "odiosa sunt restringenda", pues en todo caso la servidumbre es un gravámen o limitación de los facultades plenas del derecho de propiedad ( SS.TS. 19/5/1989; 23/12/2003 , entre otras muchas).
Sin embargo, no es menos cierto que la circunstancia de que no aparezca inscrito, en el Registro de la Propiedad, ese gravámen, ello no supone su inexistencia, máxime cuando hay signos ostensibles e indubitados del gravámen, pues en tales casos la apariencia exterior de los mismos atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y surte efecto contra el adquirente del inmueble al que perjudique aunque del Registro de la Propiedad no resulte su existencia.
Como quiera que, en el supuesto ahora examinado, existían esos signos externos y ostensibles de la existencia de la canalización subterránea, como son la arqueta existente en la finca transmitida por Dª Carolina a los hoy actores (D. Carlos Miguel y esposa), que, al haber sido cegada y derruida, por aquélla, en septiembre de 1999, dio lugar un procedimiento interdictal, en el que se condenó a la reconstrucción de la arqueta; obras de reconstrucción que se llevaron a cabo cuando ya la finca en cuestión era propiedad del Sr. Carlos Miguel , y con el asentimiento de éste.
Sin embargo, en lo que se refiere a la finca propiedad de la otra codemandada en reconvención Juana -,no existe prueba que acredite la...
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