STS, 23 de Abril de 2014
| Ponente | RAMON TRILLO TORRES |
| ECLI | ES:TS:2014:1825 |
| Número de Recurso | 6253/2004 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil catorce.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 6253/2004, interpuesto por la Asociación de Farmacéuticos con oficina de farmacia de Navarra (Farmacias de Navarra), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Andrea de Dorremochea Guiot, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 16 de marzo de 2004 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 1113/02, a instancia de la anterior recurrente, contra el Acuerdo de 13 de mayo de 2002 del Gobierno de Navarra, por el que se aprueba el Acuerdo Marco de concertación de las oficinas de farmacia.
Ha sido parte recurrida la COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA representada por el Procurador de los Tribunales don Noel de Dorremochea Guiot.
En el recurso contencioso-administrativo nº 1113/02 seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, con fecha 16 de marzo de 2004, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando como desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los demandantes señalados en el encabezamiento representados por el Procurador Sr. Martínez de Ayala y defendido por el Abogado Sr. Martínez Merino contra el Acuerdo de 13 de mayo de 2002 del Gobierno de Navarra, por el que se aprueba el Acuerdo Marco de concertación de las oficinas de farmacia, debemos declarar y declaramos el mencionado Acuerdo ajustado a Derecho, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".
El Procurador de los Tribunales don Alfonso Martínez Ayala en representación de la Asociación de Farmacéuticos con oficina de farmacia de Navarra (Farmacias de Navarra), presentó con fecha 23 de abril de 2004 escrito de preparación del recurso de casación.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra acordó por Providencia de fecha 2 de junio de 2004 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.
La parte recurrente, presentó con fecha 20 de julio de 2004 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, case y anule la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Navarra, anulando el acto administrativo originariamente impugnado. Asimismo por medio de otrosí interesa de la Sala que, al amparo de lo establecido en el art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , incurriendo el sistema de concertación farmacéutica regulado en los artículos 28 a 32 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , de Atención Farmacéutica, en graves vicios de inconstitucionalidad, según lo expuesto en el cuerpo de este escrito, y siendo el Acuerdo de 13 de mayo de 2002 concreción y aplicación de los citados preceptos legales, plantee en el seno de este Recurso de Casación y ante el Tribunal Constitucional, la cuestión de inconstitucionalidad sobre los artículos de la Ley Foral antes mencionados.
La COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA , representada y defendida por el Procurador de los Tribunales don José Manuel de Dorremochea Aramburu, compareció y se personó como parte recurrida.
La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 4 de octubre de 2005, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.
Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación procesal de la COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA, parte recurrida, presentó en fecha 29 de diciembre de 2005 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dictar sentencia inadmitiendo el recurso de casación interpuesto y, subsidiariamente, desestimándolo y confirmando la sentencia recurrida, dada la adecuación al ordenamiento jurídico de la misma.
Por auto de fecha 17 de abril de 2007, RC n.º 4018/2004, la Sección Cuarta de esta Sala acordó: " Elevar cuestión de inconstitucionalidad sobre los artículos 28,1 y 3 ; 29 ; 30,4 ; 31,2 ; y 32 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , de Atención Farmacéutica, por la posible vulneración del articulo 149,1,1 ª, 149.1.16 ª y 149.1.17ª de la Constitución Española y artículos 53.1 y 54.1.a), de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (LORAFNA) y a la vista de la normativa estatal y jurisprudencia que se cita en esta resolución [...]" . Y por providencia de 23 de abril de 2007, se acordó el archivo de las presentes actuaciones hasta que el Tribunal Constitucional resuelva la cuestión de inconstitucionalidad planteada en el RC n. º 4018/2004 .
Con fecha 3 de julio de 2007 el Pleno del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite la cuestión planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y, tras llevarse a efecto todo el procedimiento legalmente previsto para este tipo de cuestión, fue resuelta mediante la sentencia núm. 4764/2007 de fecha 6 de junio de 2013.
Por diligencia de ordenación de la Sala Tercera se resolvió dar traslado de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional a las partes para que alegasen en el plazo de diez días lo que a su derecho conviniese. Y tras cada una de ellas presentar sus escritos pertinentes, se acordó quedasen las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo.
Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,
La sentencia que se impugna desestimó el recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo-Marco de Condiciones de Concertación de las Oficinas de Farmacia, aprobado por el Gobierno de Navarra mediante resolución de 13 de mayo de 2002.
La sentencia considera que el Acuerdo es conforme a Derecho, por no haberse vulnerado los trámites previstos legalmente para su elaboración, al no tratarse de una disposición de carácter general y porque no aprecia inconstitucionalidad alguna en la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, que aplica el citado Acuerdo Marco, criterios que argumenta la Sala de instancia reproduciendo el texto de su propia sentencia de 29 de septiembre de 2003 (recurso 1111/2002 ).
Sobre la afirmación de ausencia de inconstitucionalidad, hemos de destacar el desmentido parcial a la misma pronunciado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 137/2013, de 6 de junio , resolutoria de la cuestión que le planteamos mediante Auto de 17 de abril de 2007 .
En el fallo de su sentencia, el TC resuelve
1º Declarar inconstitucionales y nulos los arts. 29 y 30.4, en el inciso "y otorgará la posibilidad de que los titulares- propietarios puedan adherirse a las mismas mediante su formalización con el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea", de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , de atención farmacéutica. (...) 2º) Declarar que el art. 31.2.f) de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , de atención farmacéutica, no es inconstitucional, siempre que se interprete en los términos establecidos en el fundamento jurídico 6.a) de esta Sentencia. (...) 3º) Desestimar la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4764-2007 en todo lo demás
.
Conviene recordar que la cuestión de constitucionalidad se planteó respecto de los artículos 28.1 y 3 ; 29 ; 30.4 ; 31.2 ; y 32 de la citada Ley Foral 12/2000 , por la posible vulneración de los artículos 149.1.1 ª, 149.1.16 ª y 149.1.17ª de la CE y artículos 53.1 y 54.1.1ª de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra .
La razón de la inconstitucionalidad declarada es la de que su contenido enerva el cumplimiento del deber legal básico de dispensación que queda, por obra de dicha Ley Foral, al arbitrio de la libre y voluntaria decisión de los propietarios titulares de las oficinas de farmacia, en abierta contradicción, por tanto, con lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de Medicamento de 1990 cuando señala que "las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas".
Pero como decimos en nuestra recientísima sentencia de 15 de noviembre de 2013 (recurso de casación 647/2004), estimatoria en parte del interpuesto contra la dictada por la Sala de Navarra el 29 de septiembre de 2003, que ha constituido la base de la argumentación de la que ahora se recurre,
La inconstitucionalidad de ambos preceptos -- artículos 29 y 30.4, inciso final, de la Ley Foral -- no supone, sin embargo, la inconstitucionalidad del régimen de concierto con las oficinas de farmacia que, con carácter general, no está vedado en la legislación estatal ( artículos 90.1 y 103.2 de la Ley General de Sanidad de 1986 y 97.2 de la Ley del Medicamento de 1990 ), sino que forma parte del ámbito de colaboración público-privado en el que se desenvuelve la prestación del servicio farmacéutico.
Ahora bien, respecto la dispensación de medicamentos no puede ser objeto de un sistema de concierto que permita una adhesión voluntaria al mismo por parte de los farmacéuticos. Así es, el artículo 107.3 del TR de la LGSS de 1974 dispone que la dispensación de medicamentos se efectuará a través de las oficinas de farmacia legalmente establecidas, que "estarán obligadas a efectuar su dispensación" (apartado 3). Teniendo en cuenta que la concertación prevista en el apartado 4 de dicho precepto se refiere únicamente a la prestación farmacéutica de la Seguridad Social en sentido estricto.
Y aunque las Comunidades Autónomas pueden, según la jurisprudencia constitucional ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre y 116/2011, de 19 de octubre ) al amparo del artículo 88.1 de la Ley del Medicamento de 1990 --cuando señala que las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud "en las condiciones reglamentariamente establecidas" antes citadas-- establecer la regulación complementaria al respecto, sin embargo habrá de respetar el núcleo esencial del deber de dispensación establecido por la norma básica
.
Por eso concluíamos señalando que la inconstitucionalidad declarada en ningún caso suponía la del entero régimen de concertación establecido por la Ley Foral, puesto que la normativa básica ( artículo 97.2 de la Ley del Medicamento ) abre la posibilidad de concertación voluntaria, siempre que quede al margen el cumplimiento de las obligaciones legales.
Fijada la doctrina constitucional y de legalidad ordinaria que debe orientar nuestra decisión, hemos de afrontar la resolución de los dos motivos de casación que se articulan por los recurrentes, ambos acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC y que se centran en la tesis de la infracción por la sentencia recurrida del artículo 107 de la LGSS de 31 de mayo de 1974 y de la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional sobre el alcance de la competencia exclusiva del Estado en materia de régimen económico de la Seguridad Social y por el Tribunal Supremo acerca de la vigencia del mencionado artículo 107 y el régimen de los conciertos económicos.
Planteado así el debate casacional y en aplicación de la doctrina que resulta de la decisión de la cuestión de inconstitucionalidad, procede, como acordamos también en la nuestra antes citada sentencia de 15 de noviembre de 2013 , estimar los motivos y asimismo estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, habida cuenta de que, como decíamos en dicha sentencia con respecto a las actuaciones económicas de la atención farmacéutica, «aunque resulta necesaria la uniformidad derivada de la financiación pública del medicamento según el sistema de precios de referencia o equivalente y, además, constituye un aspecto esencial de la regulación de la prestación farmacéutica. Sin embargo, también las Comunidades Autónomas pueden mejorar esa regulación uniforme mínima, siempre que no contravengan las exigencias derivadas del principio de solidaridad. Y siempre que "respeten los mínimos establecidos por la norma básica estatal"».
El artículo 31.2.f) de la Ley Foral permite, por tanto, una interpretación conforme a la Constitución, y por tal razón este precepto no se declara inconstitucional por la STC 137/2013, de 6 de junio , siempre que, obviamente, se interprete en el sentido indicado.
Es por eso que, al igual que entonces dijimos, debemos declarar la nulidad del Acuerdo Marco en todas aquellas previsiones que establezcan o estén vinculadas al régimen dual regulado en la Ley 12/2000 respecto de la dispensación de medicamentos y de las condiciones económicas en la atención farmacéutica en los términos expuestos.
No ha lugar a especial declaración sobre las costas, ni de la instancia ni del recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,
Primero , declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 16 de marzo de 2004, dictada en el recurso 1113/02 , que casamos.
Segundo , estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo formulado contra el Acuerdo Marco a instancia de los anteriores recurrentes, contra la Acuerdo Marco de Condiciones de Concertación de las Oficinas de Farmacia, aprobado por el Gobierno de Navarra el 13 de mayo de 2002, del que declaramos la nulidad de todas aquellas previsiones que establezcan o estén vinculadas a los artículos 29 y 30.4, inciso último, de la Ley Foral 12/2000 y que no supongan una interpretación del artículo 31.2.f) de la misma Ley en la forma que establece el fundamento 6.a) de la STC 137/2013, de 6 de junio .
Tercero , sin imposición de costas ni de la instancia ni del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Juan Suay Rincon Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
