SAP Barcelona 126/2014, 6 de Marzo de 2014
| Ponente | JORDI SEGUI PUNTAS |
| ECLI | ES:APB:2014:2671 |
| Número de Recurso | 811/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 126/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 811/2012 -B
JUICIO ORDINARIO NÚM. 25/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA
S E N T E N C I A nº 126/2014
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 25/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, a instancia de ASSOCIACIÓ A.R.A.P.D.I.S., representada por la procuradora Doña Susana Manzanares Corominas y defendida por el letrado D. Mariano Hernández Arranz, contra TARGOBANK, S.A. (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A), representada por el procurador D. Carlos Montero Reiter y defendida por el letrado D. Francisco Martínez Fernández. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día veintinueve de mayo de dos mil doce por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"F A L L O: Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Manzanares Corominas, en nombre y representación de ASOCIACIÓN ARAPDIS, y dirigida contra BANCO POPULAR, S.A., actualmente TARGOBANK, S.A.,
DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada en este juicio TARGOBANK, S.A., de todas las pretensiones deducidas en su contra; y,
DEBO IMPONER COMO IMPONGO, expresamente, a la parte actora ASOCIACIÓN ARAPDIS, el pago de todas las costas de este juicio.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Associació A.R.A.P.D.I.S. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso mediante escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2014. Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia.
La asociación Arapdis promovió en diciembre de 2011 una acción tendente a la anulación del contrato de permuta financiera suscrito en agosto de 2008 con Banco Popular, invocando como razón invalidante el error en la formación de su consentimiento contractual inducido en gran medida por la vulneración por el banco del marco regulador de la contratación de esa clase de operaciones financieras.
La entidad de crédito demandada admitió la firma del referido contrato y su desenvolvimiento regular durante algún tiempo, negando que concurra causa invalidante alguna al haber sido suscrito por Arapdis tras recibir la pertinente información del banco y sobre todo después de la contratación un año antes de un producto similar.
Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que declara la plena validez del contrato litigioso por cuanto el representante de Arapdis era plenamente consciente de sus características no en vano había suscrito otros similares con otra entidad bancaria en mayo y septiembre de 2008.
Contra dicha sentencia se alza la asociación demandante.
Presupuestos fácticos del litigio.
Para la adecuada resolución del conflicto es obligada una detallada exposición cronológica de hechos relevantes, que son los que siguen:
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/ la asociación Arapdis, entidad domiciliada en la calle Verntallat 9 de esta ciudad, inscrita en el Registro de asociaciones de la Generalitat de Catalunya y dedicada a la rehabilitación y adaptación de personas con disminución de su capacidad para la integración socio-laboral, contrató con Banco Popular en escritura de fecha 8 de noviembre de 2007 un préstamo de 180.000 euros con garantía hipotecaria sobre la finca registral número 3.293-N (vivienda de la calle Providencia 47,entresuelo 2ª, de Barcelona) adquirida ese mismo día; el préstamo tenía una duración de 10 años y su capital debía ser devuelto periódicamente con un interés fijo para la primera anualidad (5,625%) y un interés variable (euribor más un punto)a partir del 8 de noviembre de 2008, si bien contenía una cláusula suelo del 4,75%;
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/ a modo de instrumento de cobertura de ese préstamo se había convenido el anterior 3 de octubre un contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) por un periodo de tres años y un importe nominal de un millón de euros, consistente en que el banco pagaría el euribor a 12 meses mientras que el cliente abonaría el interés fijo del 4,728%;
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/ en contrato de 19 de junio de 2008 Banco Popular concedió a Arapdis otro préstamo de 150.000 euros, a devolver en cinco años y a un interés fijo del 6% para la primera anualidad y al tipo de referencia más 0,50% para las restantes, sin que figure en el contrato cláusula alguna alusiva a ese interés de referencia o a su modo de cálculo o determinación;
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/ el siguiente día 4 de agosto Banco Popular y Arapdis contrataron una nueva permuta financiera de tipos de interés por un periodo de cuatro años, con inicio de cobertura para el siguiente día 19 de diciembre, y un importe nocional de 300.000 euros, si bien en este caso se trataba de la modalidad "bonificado doble barrera" conforme al cual si el tipo variable (euribor a tres meses) a pagar por el banco rebasa el tipo barrera 1 (6,8%), el cliente paga el tipo fijo del 6,65%; si el tipo variable se sitúa entre el 3,85 y el 6,80%, el cliente paga el euribor menos 0,150%; y si el tipo variable es igual o inferior al 3,85%, el cliente paga el tipo fijo del 4,85%;
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/ las liquidaciones trimestrales de esa permuta producidas hasta junio de 2011 -en septiembre de ese año Arapdis dirigió una reclamación extrajudicial al banco y la demanda se interpuso a finales de diciembre del mismo año- fueron todas ellas favorables al banco por importes de entre 1.271,25 y 3.293,13 euros;
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/ Arapdis suscribió los días 25 de junio y 7 de octubre de 2008 sendas permutas financieras de tipos de interés con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria por periodos de cinco años, importes de 660.000 y 500.000 euros, siendo la primera del tipo común de intercambio de un tipo fijo y otro variable y la segunda permuta era en la modalidad "doble variable".
Naturaleza jurídica de los contratos de permuta financiera y normativa aplicable. La sentencia de primera instancia descarta que hubiera error esencial excusable de la asociación demandante motivado porque Banco Popular no le hubiera informado adecuadamente del sentido y alcance del producto financiero contratado, lo que conecta con los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa del sector, contenida en la Directiva 2004/39/ CE, la Ley 24/1988 del mercado de valores (LMV), el artículo 19 de la Ley 36/2003, y la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), amén de las reglas comunes del Código civil (CC).
Sin duda, toda permuta financiera sea de tipos de interés o de inflación es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y de duración determinada.
Todas esas características derivan de la lectura del swap litigioso, en el que de modo reiterado se subraya que la esencia de la operación estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia en la fecha de la liquidación; se ha dicho por ello que el swap es "un juego de suma cero" ya que lo que gana una parte lo pierde la otra.
Ese contenido contractual, trufado en nuestro caso con el empleo de terminología propia del mundo financiero (tipo fijo, tipo barrera), ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" (artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, LMV).
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la permuta financiera litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato.
Constituyendo las permutas financieras un instrumento complejo para su comercialización debe observar la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).
España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.
En conclusión, los contratos de permuta financiera anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Las permutas financieras contratadas entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las permutas posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por...
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