SAP Almería 12/2008, 23 de Enero de 2008
| Ponente | ANDRES VELEZ RAMAL |
| ECLI | ES:APAL:2008:50 |
| Número de Recurso | 335/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 12/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 12/08
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 1ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. BENITO GALVEZ ACOSTA
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
D. ANDRES VELEZ RAMAL
En la Ciudad de Almería, a Veintitrés de Enero de 2.008.
La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 335/07, los autos procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 Vera, seguidos con el nº 231/07 sobre recobrar y retener la posesión en juicio verbal.
Es demandante Dª Magdalena personada en el presente Rollo y representada por el Procurador Sr.
Ramos Hernández y dirigida por el Letrado Sr. Soriano Gómez.
Es demandado D. Gabriel, personado en el presente Rollo y representado por el Procurador Sr.
Vizcaíno Martínez y dirigido por el Letrado Sr. García Vera.
En fecha 12 de Julio de 2.007 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, dictó sentencia en los referidos autos cuyo fallo dispone:
"Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Sergio Mulero Márquez en nombre y representación de Dª Magdalena contra D. Gabriel representado por el procurador D. Emilio Alberto Morales García, DEBO DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR AL INTERDICTO DE RECOBRAR LA POSESIÓN POSTULADO EN LA DEMANDA, con imposición de costas a la parte demandante.".
Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo la revocación dela sentencia impuganada. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala donde se incoó el correspondiente Rollo y, en fecha 15 de Enero de 2.008 , quedó concluso para resolver.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANDRES VELEZ RAMAL.
Frente a la sentencia de fecha 12 julio 2.007 , que desestimaba la demanda para la tutela sumaria de la posesión, donde ejercitaba la acción para retener o recobrar la posesión, se alza el recurrente alegando varios motivos que siguiendo la determinación tradicional, están referidos a la cuantía del procedimiento y al error en la valoración de la prueba; impugnando dicho recurso el apelado que solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Como se contiene en la SAP Alicante de 25 octubre 1999 , "Las sentencias de esta misma Sala de 15 de noviembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 18 de marzo de 1998 vinieron a manifestar que la línea divisoria entre el interdicto de retener y el de recobrar viene dada por la lesión que el poseedor haya sufrido: la perturbación para el primero, y el despojo en el segundo. Con todo no es fácil determinar entre lo que puede constituir un despojo parcial y la simple perturbación. Para nuestro Derecho la diferenciación entre interdictos de retener e interdicto de recobrar viene dada en los artículos 441, 444 y 446 del Código Civil y también en los artículos 1651, 1652 y 1658 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil , (hoy artículos 250. 1. 4º y 439. 1 de la nueva Ley ); pero en realidad no utilizan estos preceptos una terminología uniforme porque todos ellos tienden a servirse de un concepto general para designar e incluir globalmente el comportamiento del cual surge una y otra acción, y hace posible uno u otro interdicto. En el juicio de interdicto, el «petitum» de la demanda y la sentencia que recaiga habrán de ser diferentes según se trate de uno y de otro. En la práctica, por la dificultad de poder determinar la línea divisoria entre lo que haya de entenderse por perturbación o sea propiamente despojo, se suscita el problema de cuál haya de ser el cauce adecuado para la correcta solución que se pretende, y si cabe la interposición acumulativa de las dos acciones interdictales, bien de forma alternativa, ya en acumulación subsidiaria, o incluso en libertad absoluta de forma, por simple acumulación. La doctrina mayoritaria de las resoluciones judiciales admite las peticiones alternativas, y así, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Oviedo de 20 de noviembre de 1959, Las Palmas de 30 de abril de 1959, Granada de 2 de marzo de 1960 , vienen a manifestar que la naturaleza unitaria de los interdictos de retener y recobrar los concibe como una acción encaminada a proteger los estados posesorios existentes contra los ataques de hecho que puedan sufrir, quedando al arbitrio de los Tribunales el calificarlos como uno u otro título, según la gravedad de la agresión, por lo que pueden usarse en la misma demanda de forma alternativa, de haberse ejercitado acumulativamente los dos interdictos, ello sólo puede dar lugar, de ser uno el procedente, a rechazar el otro, pero no los dos. La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 1990 se expresa igualmente en el sentido que la acción ejercitada en el presente procedimiento es la interdictal de recobrar y subsidiariamente de retener la posesión, y como quiera que ambas están guiadas por el mismo fin de tutelar el hecho de la posesión, contra quienes la inquieten o conculquen, su tratamiento procesal se produce en trámites y forma similares, y ante esa coincidencia tanto sustantiva como objetiva la jurisprudencia no ha encontrado objeción a que su ejercicio pueda ser ejercido en vía subsidiaria, como correctamente se hace por la parte actora".
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