STS, 17 de Febrero de 2014

Por auto de 16 de noviembre de 2011 , confirmado en reposición por otro de 29 de diciembre siguiente, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, inadmitió el recurso nº 664/2011 , interpuesto por don Teodulfo , don Jose Daniel , don Luis Enrique , doña Genoveva , don Abelardo , don Arcadio , don Calixto , doña María , doña Paulina , don Domingo , don Eutimio , don Gerardo , don Isidoro , don Leonardo , doña Trinidad , don Oscar , don Roque , don Valeriano , doña Amalia , don Carlos Miguel , don Juan Francisco , doña Elisenda , don Alonso , don Bartolomé , don Conrado , don Enrique , don Florian , doña Isabel , doña Marisol , doña Raimunda , doña Tamara , don Joaquín , Marcial , doña Adelaida , don Pedro , don Saturnino , don Jose Ramón , don Jesús Carlos , don Abel , don Artemio , don Cayetano , don Emiliano , don Francisco , don Imanol , don Leopoldo , don Nicolas , doña Encarna , doña Guadalupe , don Santiago , don Jose Carlos , don Jesús Manuel , don Adolfo , don Aurelio , don Celestino , don Epifanio , doña Ofelia , don Genaro , don Jaime , doña Tatiana , doña María Inmaculada , don Miguel , doña Belinda , doña Delfina , don Sabino , doña Florencia , Lorena , don Jose Antonio , don Jesus Miguel , doña Pilar , don Alfonso , doña Vanesa , doña Adolfina , doña Bibiana , doña Edurne , don Ceferino , don Eliseo , doña Herminia , doña Marisa , doña Reyes , don Gines , don Jon , don Modesto , doña María Cristina , don Sebastián , doña Azucena , don Jose Augusto , doña Diana , doña Flora , doña Maribel , don Miguel Ángel , don Avelino , doña Sacramento , doña María Rosa , doña Araceli , don Desiderio , don Feliciano , don Humberto , don Luciano , don Pio , Emma , don Teodosio , don Luis María , don Ángel Daniel , don Armando , don Cesareo , don Evaristo , doña Lucía , don Hilario , doña Ramona , don Luis , doña Zaida , don Roberto , don Victorino , don Jesús María , don Alexis , don Cipriano , doña Celsa , doña Evangelina , don Felicisimo , doña Lorenza , doña Rosa , don Juan , don Onesimo , don Sergio , don Carlos María , don Pedro Enrique , don Balbino , don Daniel , don Felix , don Javier , don Moises , don Samuel , Carlos Alberto , don Victor Manuel , doña Aurora , don Belarmino , don Dionisio , don Gabino , don Julio , don Octavio , don Silvio , y don Luis Alberto contra la Resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire de 18 de mayo de 2011, confirmatoria en alzada de la del Segundo Jefe del mismo de 28 de marzo anterior, por la que se denegó su petición de notificación en forma de la resolución por la que se daba cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 3 y 6 del Real Decreto 1673/2010 , por el que se declaraba el estado de alarma, pasando a tener la consideración de personal militar quedando a las órdenes directas de la autoridad militar designada en todo lo relativo a su servicio y función como controlador aéreo y sometido al régimen penal y disciplinario propio de las Fuerzas Armadas para el caso de negativa a cumplirlas.

Contra dichas resoluciones anunció recurso de casación don Artemio y otros 141, que la Sala de Madrid tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 27 de marzo de 2012, la procuradora doña Eugenia Fernández-Rico Fernández, en representación de los recurrentes, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) dicte Sentencia por la que estime el recurso de casación presentado por mi representada, por los motivos en que se funda, casando los Autos recurridos, y acuerde ESTIMAR todos o alguno de los motivos del recurso de casación y, en consecuencia, PROCEDA A DECLARAR LA ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO deducido por esta representación contra la RESOLUCIÓN DEL EXCMO. SR. JEFE DEL ESTADO MAYOR DEL EJÉRCITO DEL AIRE DE 18/05/2011 por la que se acordaba desestimar el recurso de alzada interpuesto por mis patrocinados contra la Resolución de 28/03/2011 del Excmo. Sr. General Segundo Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire sobre la petición de notificación de las resoluciones y actos relativos al RD 1673/2010 y al RD 1611/2010, imponiendo las costas a la Administración demandada de oponerse a este recurso".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado el 20 de noviembre de 2013 en el que pidió la desestimación del recurso, por ser plenamente ajustada a Derecho, dijo, la sentencia recurrida.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

El 21 de febrero de 2011, los ahora recurrentes, controladores del tráfico aéreo, solicitaron al Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire que se les notificaran las resoluciones o actos que se hubiesen dictado para dar cumplimiento a los artículos 3 y 6 del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre , por el que se declaraba el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, y se les atribuía la consideración del personal militar. Y que se les notificara, también, la resolución que disponía su desmilitarización así como cualquier otra resolución, disposición o acuerdo dictados en ejecución del mencionado Real Decreto y las resoluciones o actos de ejecución del Real Decreto 1611/2010, de 3 de diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidas a la entidad pública empresarial AENA.

Ese mismo día 28 de marzo de 2011 el General Segundo Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire denegó esa petición en acuerdo que fue objeto de recurso de alzada luego desestimado por el Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire el 18 de mayo siguiente. La denegación se justificó en que los efectos jurídicos sobre los interesados a los que se refería su solicitud emanaban directamente del artículo 3 del Real Decreto 1673/2011 .

Las razones determinantes de la negativa a lo pedido por los recurrentes son las que constan en el informe de la Asesoría Jurídica del Ejército del Aire a la que se remite como motivación el acuerdo desestimatorio de la alzada. En síntesis, consisten en reiterar que la condición de personal militar se la atribuyó directamente a los actores el Real Decreto 1673/2011 y decayó al expirar el estado de alarma y que tal circunstancia hizo innecesario dictar acto administrativo alguno y que, por tanto, ninguna comunicación distinta de la publicación oficial, ni acto administrativo complementario eran precisos.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra esta actuación, la Sección Octava de la Sala de Madrid dictó el 30 de septiembre de 2011 providencia de este tenor:

"A la vista del expediente administrativo, del escrito de interposición de este recurso y de las "Resoluciones recurridas", y dado que el acto originario impugnado es una mera información de los motivos por los que el Excmo. Sr. Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire en respuesta a la petición cursada por los recurrentes de que se les notificara con arreglo a lo dispuesto en el art. 58 de la Ley 30/1992 las medidas adoptadas como consecuencia de los arts. 3 y 6 (con arreglo a los cuales los hoy recurrentes pasan a tener la condición de militares durante el período de alarma, bajo la organización y supervisión del Ejército del Aire), lo que no constituye decisión administrativa alguna, confiérase traslado a los recurrentes y al Sr. Abogado del Estado para que --en el plazo común de diez días-- formulen alegaciones acerca de la posible inadmisibilidad del recurso en aplicación del art. 51.1 c) en relación con el art. 25.1 LJCA ".

Presentadas las alegaciones correspondientes, la Sala de Madrid inadmitió el recurso. Su auto de 16 de noviembre de 2011 recuerda que había inadmitido ya por auto de 1 de abril de 2011 el recurso nº 123/2011 de los mismos actores contra la resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire de 11 de diciembre de 2010 que comunicaba personalmente a cada uno de los controladores aéreos que, en virtud del Real Decreto 1673/2010, habían pasado a tener consideración de personal militar y quedaban a las órdenes directas de la autoridad militar designada en todo lo relativo a su servicio y función como controlador aéreo y sometido al régimen penal y disciplinario propio de la Fuerzas Armadas para el caso de negativa a cumplirlas.

Continúa la Sala de instancia diciendo que tanto aquella comunicación como la denegación de las notificaciones a la que se refiere el presente proceso "no son actos administrativos impugnables". Entonces porque la autoridad militar se limitaba a "notificar" --lo que reputaba absolutamente innecesario-- a cada controlador el contenido del artículo 3 citado. Y ahora porque

"siendo la notificación un acto meramente instrumental encaminado a poner en conocimiento del destinatario una determinada decisión, desde el momento en que se conoce la misma --no sólo se publicó en el BOE del pasado 4 de diciembre, sino que se comunicó personalmente a los afectados-- instar su notificación en forma es totalmente innecesario e improcedente, sin que esa denegación constituya un acto impugnable (no adopta decisión de clase alguna que ponga término al procedimiento, ni impide su continuación, ni vulnera derechos fundamentales). Por lo que concurriendo la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 51.1 c) en relación con el art. 25 LJCA procede inadmitir "a limine" el recurso, como el tan citado 123/11".

Y en el auto de 29 de diciembre de 2011, al confirmar en reposición el anterior, la Sala de Madrid, insistió en que, al igual que las comunicaciones, las notificaciones solicitadas eran innecesarias y no consistían más que en "meros instrumentos encaminados a poner en conocimiento una decisión publicitada en el Boletín Oficial del Estado y profusamente tratada en todos los medios de comunicación, siendo de absoluto dominio público". Y añadió que

"los eventuales defectos en la notificación no tienen otra consecuencia que la prevista en el apartado 3 del art. 58 de la Ley 30/1992 , por lo que lo único impugnable es el Real Decreto tantas veces citado, sin que exista decisión autónoma de ningún tipo por parte del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire que no sea mera ejecución material de su art. 3".

Los motivos de casación que los recurrentes han interpuesto son cinco. Los tres primeros se acogen al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los dos restantes a su apartado d).

Sintéticamente expuestos, son los siguientes.

(1º) Incongruencia de los autos por defecto. La Sala de Madrid, a juicio del escrito de interposición, no da respuesta a las alegaciones presentadas sobre la admisibilidad de este recurso contencioso-administrativo y, en particular, no se pronuncia sobre la disconformidad a Derecho de la negativa de la Administración a efectuar las notificaciones reclamadas.

(2º) Incongruencia de los autos por exceso. Los argumentos utilizados para justificar la decisión de inadmitir el recurso se refieren a hechos distintos de los que están en su origen. En particular, a los que fueron combatidos en otro recurso contencioso-administrativo y tenían que ver con la aplicación del Real Decreto 1673/2010, mientras que en este caso también se pedía la notificación de las resoluciones dictadas en virtud del Real Decreto 1611/2010. La Sala de Madrid resuelve, por tanto, cuestiones que no se le plantearon en este proceso.

(3º) Falta de motivación. Los autos, en realidad, no razonan la inadmisión.

(4º) Infracción de los artículos 109 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Explican los actores que las resoluciones que desestiman el recurso de alzada ponen fin a la vía administrativa y son susceptibles de recurso contencioso-administrativo.

(5º) Infracción de los artículos 1 , 25 y 51 de la Ley de la Jurisdicción y del artículo 24 de la Constitución porque los autos anticipan la resolución de fondo a limine litis la procedencia o no de las notificaciones pedidas al Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire era, justamente, el objeto del pleito.

El Abogado del Estado se ha opuesto a este recurso de casación.

Niega, en primer lugar, que los autos padezcan incongruencia por defecto o por exceso y subraya que los Reales Decretos 1611 y 1673/2010 inciden sobre la misma realidad: la asunción por las autoridades militares del control del tráfico aéreo como consecuencia de la huelga de los controladores aéreos en diciembre de 2010 tras la declaración del estado de alarma. Además, llama la atención sobre el hecho de que los recurrentes no hayan identificado ninguna actuación que haya quedado excluida porque los autos se refieran al Real Decreto 1673/2010. Hay identidad de razón, insiste, entre las actuaciones llevadas a cabo en ejecución de dichos Reales Decretos.

Rechaza, igualmente, que los autos carezcan de motivación. Esta se encuentra in aliunde. Además, los recurrentes, nos dice el Abogado del Estado, reiteran las alegaciones sobre los actos dictados en ejecución de ambos Reales Decretos pero no identifican ninguno y no explican por qué no son válidos aquí los argumentos dados por la Sala de Madrid en el recurso 123/2011. Tampoco precisan, añade, la indefensión que habrían sufrido. En este sentido, recuerda que ni siquiera discutieron que "las resoluciones impugnadas habían sido objeto de publicación en el BOE, motivo por el cual no exigían la notificación personal, lo que viene a reconocerse en la pág.20 del recurso al no cuestionarse "la premisa de la que parte la Sala de instancia, esto es que las resoluciones del JEMEA en ejecución del RD 1673/2010... no precisaban notificación (...)" a lo que la Sala añade que, además, se comunicó personalmente a los afectados, todo lo cual hacía tal notificación innecesaria, constituyendo la misma un acto instrumental o de trámite no susceptible de causar indefensión y por tanto no recurrible en vía contenciosa separadamente".

Los mismos recurrentes que ahora pretenden la casación de los autos mencionados de la Sección Octava de la Sala de Madrid impugnaron con anterioridad el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, el acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2010, por el que se acuerda solicitar del Congreso de los Diputados autorización para prorrogar en sus propios términos el estado de alarma y el Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre, por el que se prorroga el estado de alarma, declarado por el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre. Su recurso nº 153/2011 contra esas tres actuaciones fue inadmitido por auto de 30 de mayo de 2011, posteriormente confirmado por el de 1 de junio de 2012. Estas mismas resoluciones admitieron, en cambio, su recurso contra el Real Decreto 1611/2010, de 3 de diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidas a la entidad pública empresarial AENA, actualmente en trámite.

Asimismo, como se ha visto, impugnaron ante la indicada Sección Octava de la Sala de Madrid la comunicación del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire de 11 de diciembre de 2010 sobre la consideración de los controladores aéreos como personal militar en virtud de los artículos 3 y 6 del Real Decreto 1673/2010 . Y, según se ha dicho, la Sección Octava de la Sala de Madrid inadmitió el recurso contencioso-administrativo 123/2011, por sus autos de 1 de abril y 16 de mayo de 2011 , los cuales adquirieron firmeza al ser inadmitido el recurso de casación nº 3903/2011 interpuesto contra ellos por el auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de junio de 2012 .

Expuestos los antecedentes del caso y entrando ya en los motivos de casación, hemos de decir que los interpuestos por el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción no pueden prosperar.

En efecto, los autos no incurren en incongruencia ni carecen de motivación. Empezando por esto último, no hay duda de que ofrecen el razonamiento en virtud del cual la Sección Octava de la Sala de Madrid entiende que no había una actuación susceptible de recurso contencioso-administrativo. Su argumentación puede ser objeto de discusión pero no cabe negar su existencia ni que versa sobre la cuestión suscitada. Tampoco es discutible su coherencia interna.

De otro lado, no advertimos la incongruencia que los recurrentes reprochan a los autos. En contra de lo que afirman, no caen en defecto ni en exceso. Así, no cuesta trabajo comprobar que se enfrentan a la cuestión de si el recurso contencioso- administrativo se dirige contra una actuación susceptible del mismo y que llegan a la conclusión negativa porque entienden que, en este caso, al igual que en el afrontado en el recurso 123/2011, no hay ninguna que presente los rasgos que la Ley 29/1998 requiere para que proceda el enjuiciamiento confiado a este orden jurisdiccional. Así, al igual que la Sala de Madrid no vio en la comunicación personal que el Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire dirigió a los controladores aéreos más que un acto de ejecución material carente de autonomía por expresar lo que ya resultaba directamente del Real Decreto 1673/2010, tampoco aprecia en este caso rastro de actos impugnables conforme al artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción . Atiende, pues, a lo que se discutía y argumenta con los razonamientos dados en el otro proceso porque, como dice el Abogado del Estado, advierte entre aquél y éste identidad de razón.

En conclusión, resuelve la Sección Octava de la Sala de Madrid el debate aquí planteado enlazándolo con el que se suscitó en el recurso 123/2011 porque ve que en ambos recursos se están discutiendo los efectos que produjo por sí mismo el Real Decreto 1673/2010 y en los dos se han dirigido los recursos contra una actividad no impugnable.

Tampoco pueden ser acogidos los motivos cuarto y quinto.

No hay infracción de los preceptos de la Ley 30/1992 invocados porque, siendo cierto que la resolución desestimatoria de un recurso de alzada pone fin a la vía administrativa, esa sola condición no determina la admisibilidad del recurso contencioso- administrativo que se interponga contra ella. Del mismo modo, la inadmisión a limine litis está expresamente prevista por el artículo 51 de la Ley de la Jurisdicción , de manera que la decisión de la Sala de acordarla cuando se dan los requisitos formales y materiales exigidos por el legislador es coherente con el derecho a la tutela judicial efectiva según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que, por constante, no requiere de cita de sentencias.

Si bien se mira, ambos motivos de casación plantean lo mismo: si había materia recurrible o no. Situados en la posición que afirma su existencia, los autos, efectivamente, habrían incurrido en las infracciones que le achacan los recurrentes. En cambio, de ser correcta la asumida por la Sección Octava de la Sala de Madrid, no habrían tenido lugar.

En este punto, nos parece decisivo que, afirmada por la Administración la inexistencia de acto, resolución o disposición alguna dictados en aplicación de los Reales Decretos 1611 y 1673/2010, no haya ningún elemento que indique lo contrario. No sirve al caso la comunicación personal del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire de 11 de diciembre de 2010 porque ya fue objeto del correspondiente proceso, zanjado por el auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de junio de 2012 . Descartada esa comunicación, no puede reprocharse al Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire que confirme la decisión de su Segundo Jefe de denegar la notificación de actos, resoluciones o disposiciones que no se habían dictado, como efectivamente a estas alturas es evidente.

En consecuencia, no es equivocado el juicio de la Sala de instancia de inadmitir el recurso contencioso-administrativo por falta de actividad administrativa impugnable ya que los recurrentes formularon una pretensión que tenía por objeto una actuación que no se produjo ni debía producirse. Establecer esta conclusión en la fase de admisión no supone infringir las normas que regulan el proceso contencioso-administrativo porque, en el caso singular que examinamos, era claro que efectivamente no había nada que notificar. En estas circunstancias, carece, pues, de sentido seguir un proceso contencioso-administrativo.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,