ATS 222/2014, 13 de Febrero de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:1420A |
| Número de Recurso | 11028/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 222/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, dictó Sentencia el 17 de octubre de 2013, en autos de Rollo de Sala 80/13 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, como Procedimiento Abreviado 2080/2013, en la que se condenó a Fidel , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave perjuicio para la salud pública, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 140.000 euros.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador Pedro Ramón Ramírez Castellanos, en nombre y representación de Fidel , alegando dos motivos de casación:
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- Infracción del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 368.2 CP .
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- Infracción del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 21.2 ª y 5ª en relación con los arts. 20.2º y el art. 66 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO .-
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Dado que ambos motivos utilizan la misma vía casacional, infracción del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 368.2 CP ., y por indebida aplicación del art. 21.2 ª y 5ª, en relación con los arts. 20.2º y el art. 66 CP , procedemos a desarrollarlos en un único motivo.
El recurrente considera que dadas sus condiciones personales acreditadas como la atenuante de drogadicción, con tratamiento de desintoxicación y enfermedad de su madre, tendría que haberse aplicado la pena mínima.
Por otra parte considera que el sujeto desde el momento de la aprehensión de la droga en el aeropuerto, en instrucción y en el acto de la vista confesó los hechos. Y dada la concurrencia del informe del SAJIAD debieron apreciarse las atenuantes citadas.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del artículo 368.2 CP ., en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
Por otra parte conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.
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Relatan los hechos probados de la Sentencia que Fidel , llegó al aeropuerto de Barajas en un vuelo procedente de Lima, llevando oculto bajo sus pantalones, en tres paquetes adheridos al cuerpo un total de 1.093,5 grms. de cocaína, con una riqueza del 72,1%, sustancia que portaba con la intención de dedicarla a la venta a terceras personas. El valor de la sustancia habría alcanzado los 69.600 euros.
En la sentencia se explicó de manera coherente y lógica, acorde con una correcta interpretación del tipo penal propuesto, en línea con la Jurisprudencia de esta Sala, y dados los hechos que resultaron acreditados, que no era posible la aplicación del tipo penal del art. 368.2 CP ., pues no se trató de un caso de escasa entidad por la cantidad de sustancia incautada y sus circunstancias personales ya llevaron a apreciar la atenuante de haber cometido el hecho a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes del art. 21.2, en relación con el art. 20.4 CP . Y la enfermedad de su madre, acreditada, conlleva la percepción de una prestación social que no ha tenido incidencia de especial intensidad en la realización de los hechos.
A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, y de acuerdo con lo desarrollado en la sentencia recurrida, no habiendo introducido el recurrente algún elemento contrario a lo planteado en la sentencia, no sería de aplicación el subtipo atenuado.
En los hechos probados nada se dice sobre una confesión de los hechos previa al descubrimiento de la sustancia. Únicamente afirma el recurrente que desde su detención reconoce que portaba la droga. Por tanto, la pretendida confesión se produce cuando el procedimiento ya se ha iniciado contra el imputado, y respecto a un hecho cometido por una persona sorprendida in fraganti por las fuerzas de seguridad. Por ello, su actitud no constituye una cooperación con la justicia (que es la base de la atenuante de confesión y de la circunstancia analógica, aunque falte el elemento cronológico), dado que ésta ya dispone de lo necesario para probar la ejecución del delito. Nada consta que permita aceptar que el recurrente haya contribuido a la investigación de los hechos, por lo que debe rechazarse la atenuante propuesta.
A ello debe añadirse que la pena impuesta se encuentra en la mitad inferior de la prevista en el art. 368 CP , valorando la concurrencia de la atenuante de drogadicción, del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP ., por lo que no cabe apreciar aplicación indebida de la misma.
Y en cuanto a la consideración de que la pena impuesta se aleja de su mínimo, lo explica el Tribunal por la importante cantidad de droga neta intervenida, muy próxima al límite que permite apreciar la cantidad de notoria importancia. Por tanto la pena impuesta se encuentra dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito y a la culpabilidad del autor, por lo que debemos concluir afirmando que el Tribunal ha respetado las reglas del art. 66.1 CP .
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por el recurrente, contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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STS 429/2014, 21 de Mayo de 2014
...atenuante y se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad. O el ATS 222/2014 de 13 de febrero : "no era posible la aplicación del tipo penal del art. 368.2 CP , pues no se trató de un caso de escasa entidad por la cantidad de sus......