SAP Barcelona 730/2013, 2 de Diciembre de 2013
| Ponente | MARGARITA BLASA NOBLEJAS NEGRILLO |
| ECLI | ES:APB:2013:14793 |
| Número de Recurso | 893/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 730/2013 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 730/2013
Barcelona, dos de diciembre de dos mil trece.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)
María José Pérez Tormo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 893/2012
Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 666/2011
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 2 Arenys De Mar
Apelante: Tomás
Abogado: Antonio Valverde Cornejo
Procurador: Laura Esparrich Rovira
Apelado: Rebeca
Abogado: Mª Montserrat Téllez Álvarez
Procurador: Antoni Prat Soler
La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 3 de mayo de 2013 es del tenor literal siguiente: " FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Laura Esparrich Rovira, en nombre y representación de D. Tomás, frente a D.ª Rebeca, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antoni Prat Soler; y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 3 de agosto de 1969 entre D.ª Rebeca y D. Tomás, con todos los efectos legales y, en especial, con los siguientes pronunciamientos:
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Debe regirse, en adelante, tal nueva situación por las mismas medidas y efectos definitivos declarados en la previa sentencia de modificación de efectos de la separación judicial, de fecha 3 de abril de 2007, que aprueba el convenio regulador de fecha 26 de enero de 2007.
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No ha lugar a declarar la extinción de la pensión compensatoria fijada por causa de convivencia marital de la acreedora con otra persona; en consecuencia, se mantiene la pensión compensatoria fijada por las partes en el referido convenio regulador, aprobado judicialmente por la citada sentencia de modificación de efectos de la separación judicial, a favor de la acreedora, Sra. D.ª Rebeca, y a cargo del deudor, Sr. D. Tomás, en la cuantía de 1.000 euros mensuales, no obstante, su actualización anual de conformidad con el IPC desde su fijación.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas, abonándose por cada litigante las causadas a su instancia, y las comunes por mitad."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12/11/2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no extingue la pensión compensatoria pactada en el convenio de 26-1-2007, judicialmente homologado por la sentencia de 3-4-2007, por el que se modifica el convenio de separación de 15-9-2006, solicitando un pronunciamiento en este sentido .
Nos encontramos con que en el convenio de 2007 se pactó que el Sr. Tomás "hará efectiva en concepto de pensión compensatoria a Dña Rebeca, la cantidad de 1.000 # mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes. El importe pactado se ha establecido teniendo en cuenta el desequilibrio económico, en tanto que la esposa ha dedicado el tiempo en que se durado el matrimonio al cuidado de la familia, los hijos y las tareas del hogar". La demanda origen de las presentes actuaciones se fundamenta en que la demandada Sra. Rebeca "inició relaciones con el Sr. Baltasar siendo una relación estable, exclusiva y con todas características de una afectio maritalis". "No obstante [se añade] esta parte solicita que se adopte en atención a las circunstancias que dieron lugar a la pensión compensatoria, una pensión compensatoria más reducida de 400 Euros durante un periodo limitado de 7 años" (f.3). El actor invoca el art. 233-19.1 b CCCat, que regula la extinción de la prestación compensatoria "per convivència marital amb una altra persona", y pide que se declare extinguida dicha pensión. El día del juicio, el actor "concreta su petición", en el sentido de pedir, exclusivamente, la extinción (desiste de la petición de moderación de la prestación compensatoria).
En la contestación, la Sra. Rebeca niega la convivencia marital y sostiene que comparte intereses comunes con el Sr. Baltasar sustentados en la amistad, para darse compañía y complacencia en sus ratos de ocio y así paliar la sensación de soledad. Habla de una "amistad con intimidad" y de satisfacción de necesidades de afectividad física sin vinculación más profunda. Niega que exista un vínculo material entre ellos y dice que hay libertad en la organización personal y material de la vida del otro. Concluye que no basta una relación de noviazgo o sentimental para extinguir la prestación. El día del juicio, la demandada denuncia una mutatio libelli ante el desistimiento de la petición de moderación de la pensión por haber precluido la posibilidad de alterar la acción (art. 400 y 401) y dice que se le causa indefensión (lo que el juez rechaza y la parte consigna su protesta).
La sentencia desestima la demanda al no quedar acreditada la convivencia marital, por insuficiencia del material probatorio, y con extenso análisis de la jurisprudencia que diferencia la relación análoga a la marital de las de noviazgo, amorosas, sentimentales o sexuales.
El recurrente sostiene que la interpretación del juez es ingenua y le imputa malicia o ignorancia al hacer recaer sobre el apelante las consecuencias de no haber citado como testigo al supuesto nuevo compañero de la demandada. Entiende que, probada la relación, es la demanda la que ha de acreditar, como hecho impeditivo y por facilidad probatoria, que tal relación es de complacencia afectiva y no marital. Analiza las pruebas y el valor de las que no se practicaron y concluye que la relación se oculta para no perder la pensión.
La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Afirma que al pedir en la demanda el mantenimiento de la pensión por menos importe y tiempo, el actor reconoció la persistencia de los motivos que dieron lugar a su otorgamiento. Añade que no se ha probado la causa extintiva y critica la pericial de detectives y defiende la prueba propia. Concluye que negar la pensión produciría una situación manifiestamente injusta.
No puede ignorarse que, en nuestra sociedad, aparecen nuevas situaciones convivenciales y relacionales que pueden provocar dudas probatorias y de interpretación legal sobre si, como "convivencia marital", constituyen o no la causa de extinción de la prestación compensatoria. Pero parece claro que las relaciones sexuales más o menos estables, las convivencias ocasionales de fines de semana o de periodos de vacaciones, las relaciones asimilables a noviazgo y las relaciones amorosas, sentimentales o sexuales no se pueden considerar relaciones maritales.
El sentido y la consideración de la convivencia marital como causa de extinción de la prestación compensatoria está, como bien apunta la parte actora, en que la nueva convivencia pueda suponer "a Doña. Rebeca un regreso o una aproximación a la situación patrimonial en la que se encontraba y que de hecho no va ser exactamente igual" (f.11), es decir, que pueda disponer de la ayuda y soporte económico de un nuevo compañero como causa de extinción de la prestación compensatoria,; lo que justificaría la extinción de la pensión sería la constitución de un nuevo núcleo familiar en el que sus integrantes puedan reclamar del otro ayuda y solidaridad.
Un estudio de la jurisprudencia muestra que, mientras el Tribunal Supremo, en interpretación del art. 101 C.c . ha configurado la causa extintiva de la pensión compensatoria consistente en "la convivencia marital con otra persona" como afín a la idea de prevención del fraude, nuestro Tribunal Superior de Justicia, en interpretación del art. 86.1 b) CF, hoy 233-19.1 b CCCat, viene configurando la causa extintiva de la prestación compensatoria por "convivencia marital con otra persona" en su semejanza con la convivencia matrimonial.
En el primer sentido, el Tribunal Supremo ha dicho que "en la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código Civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue...
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