STS, 27 de Enero de 2014

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia el 15 de enero de 2010 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Desestimar el recurso contencioso administrativo número 48/2008 interpuesto por la Procuradora doña Dolores Morenos Santana, en la representación que ostenta contra los actos identificados en el antecedente de hecho primero, que confirmamos por ser ajustados a derecho."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación de Doña María Purificación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por providencia de 22 de marzo de 2011, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 6 de mayo de 2011 la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia por la que case la recurrida y declare la procedencia de la demanda articulada por dicha representación, en los términos interesados en la súplica de la misma.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes recurridas para que manifestaran su oposición al recurso, lo que verificó la representación del Ayuntamiento de Mogán, en escrito de 2 de septiembre de 2011, en el que solicitó la desestimación del recurso, y el Abogado del Estado, en escrito de 5 de septiembre de 2011, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia desestimatoria de este recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2014, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, .

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 15 de enero de 2010 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Doña María Purificación , también ahora parte recurrente, contra el acuerdo del Jurado de Expropiación Forzosa de Las Palmas de 29 de noviembre de 2007, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente al anterior acuerdo y contra la resolución del Jurado de 28 de febrero de 2008, de desestimación expresa del mencionado recurso de reposición.

Hacemos una referencia a los antecedentes de la sentencia impugnada, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas.

El 7 de febrero de 1989 la recurrente y el Ayuntamie n to de Mogán suscribieron un Convenio urbanístico, en virtud del cual la parte recurrente se comprometía a permutar una parcela A, sita en el polígono D del Plan Especial de Reforma Interior de Mogán, con una superficie de 6.893 m², por las parcelas B y C del Plan Parcial Playa de Mogán, de propiedad municipal.

El 17 de marzo de 2005, la parte recurrente presentó un escrito ante el Ayuntamiento de Mogán, al que asignó el carácter de reclamación previa a la vía judicial, en el que, entre otras peticiones, solicitó la resolución del Convenio urbanístico y formuló la advertencia del artículo 136 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias , en orden a la expropiación de las parcelas originarias. Posteriormente, el 7 de abril de 2005 presentó la recurrente hoja de aprecio, reiterada el 14 de junio de 2005, en la que valora las indicadas parcelas en 32.774.306 €, sin incluir el 5% de premio de afección.

El 27 de julio de 2005 la representación de la parte recurrente presentó escrito ante el Jurado de Expropiación Forzosa de Las Palmas, en el que solicitó la fijación del justiprecio en la cantidad antes indicada, y el Jurado, en acuerdo de 29 de noviembre de 2007, desestimó la solicitud de fijación de justiprecio, y en acuerdo de 28 de febrero de 2008 desestimó el recurso potestativo de reposición interpuesto por la propietaria contra el anterior acuerdo.

La propietaria de los terrenos interpuso recurso contencioso administrativo contra los citados acuerdos del Jurado, que fue desestimado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 15 de enero de 2010 , anteriormente citada, que constituye el objeto del presente recurso de casación.

El recurso de casación se articula en un motivo único, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , en el que la propietaria de las fincas denuncia que la sentencia impugnada ha infringido el principio de unidad de doctrina, al apartarse de los criterios establecidos por la misma Sala sentenciadora en dos sentencias anteriores, vulnera también la sentencia recurrida el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , sobre silencio administrativo positivo y jurisprudencia recaida en interpretación del mismo, e infringe los artículos 281 LEC y 24 CE , sobre valoración tasada de la prueba documental.

La primera cuestión que plantea el recurso contencioso administrativo es la infracción del principio de unidad de doctrina, en su vertiente de igualdad en la aplicación de la ley por los Tribunales, recogido en la jurisprudencia de esta Sala que cita la parte recurrente, pues la sentencia impugnada se apartó de los criterios previamente establecidos por la propia Sala sentenciadora en sentencias de 3 de marzo de 2009 (recurso 123/2006 ) y 30 de noviembre de 2009 (apelación 109/2009 ), en las que se resolvían dos supuestos esencialmente análogos, entendiendo la Sala de instancia que la falta de respuesta de la Administración frente a la solicitud de resolución de un convenio de permuta, supone que este ha de estimarse resuelto por silencio administrativo, sin que la Sala de instancia haya motivado el cambio de este criterio.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias 25/1999 , 13/2004 , 146/2005 , 205/2013 y las que en ellas se recogen, los requisitos para que un tratamiento distinto por parte de los órganos jurisdiccionales suponga una vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, reconocido por el artículo 14 CE , son, de un lado, la existencia de un término válido de comparación, que muestre que supuestos de hecho sustancialmente idénticos han sido resueltos por el mismo órgano jurisdiccional de forma contradictoria, y de otro lado, que la diferencia de tratamiento respecto de las situaciones similares sea arbitraria, sin que resulte justificada por un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal, fruto de una variación en la interpretación de la ley que responda a una reflexión del juzgador ajena a una finalidad discriminatoria.

Con arreglo a los anteriores criterios, no cabe apreciar la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley, pues no está acreditada por la parte recurrente, a quien le correspondía la carga de la prueba, la sustancial identidad de los supuestos, y además, nos encontramos ante un cambio de criterio que el órgano judicial razona de forma suficiente.

La parte recurrente mantiene que el Tribunal de instancia, en dos ocasiones precedentes, había sostenido el criterio de que la falta de respuesta de la Administración a un escrito del particular, solicitando la resolución de un convenio de permuta de terrenos, constituía un supuesto de silencio positivo. Ahora bien, de lo que resulta de las sentencias citadas por la parte recurrente, no cabe apreciar la similitud de supuestos, pues se trata de solicitudes formuladas con un carácter que no está acreditado sea el mismo, ante Ayuntamientos distintos. En los casos citados de contraste, los particulares se dirigieron por escrito a los Ayuntamientos de San Bartolomé de Tirajana y Arucas, dando por resueltos los respectivos convenios de permuta de terrenos, mientras que en el caso a que se refiere el presente recurso, la parte recurrente presentó escrito ante el Ayuntamiento de Mogán, en el que se solicitaba la declaración de resolución del convenio de permuta, pero al mismo tiempo formulaba la advertencia de expropiación por ministerio de la ley y, además, la propia parte atribuía a su escrito, para el caso de que no se accediera a lo solicitado, el carácter de reclamación previa a la vía judicial, sin que esté acreditado que en los casos precedentes los escritos de los particulares tuvieran dicho carácter de reclamaciones previas a la vía judicial.

Pero aparte de encontrarnos ante supuestos de hecho distintos, tampoco concurre el requisito de que la diferencia de tratamiento sea arbitraria, porque resulta justificada por un cambio de criterio, que la sentencia impugnada razona de forma suficiente, en base a la sentencia de Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (casación 302/2004 ), que sienta el criterio de que un procedimiento contractual iniciado por la propia Administración no es fuente de silencio administrativo positivo, transcribiendo la sentencia recurrida parte de la fundamentación jurídica de la STS citada, y con apoyo también en las sentencias de este mismo Tribunal, de 9 de julio de 2007 y 5 de febrero de 2008 , que resaltan que la propia LCAP estatuye como criterio el silencio negativo en todas las incidencias de ejecución del contrato.

Los anteriores razonamientos de la sentencia impugnada permiten excluir que nos encontremos ante una separación inadvertida o arbitraria de los criterios mantenidos por el órgano judicial con anterioridad, pues demuestran que la solución dada al caso por la Sala de instancia, de forma motivada y justificada, es consecuencia de la aplicación de los criterios jurisprudenciales que cita y transcribe parcialmente, de carácter abstracto y general, y no constituye una respuesta ad personam y singularizada.

En el mismo motivo único del recurso de casación, la parte recurrente mantiene también que la sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 43 de la Ley 30/1992 , que establece el silencio administrativo positivo como norma general en cualquier clase de procedimiento, salvo muy contadas excepciones, y ha infringido igualmente la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, que mantiene mayoritariamente que el acto administrativo que surge a raíz de los efectos del silencio tiene plena eficacia, a tenor del artículo 43 de la Ley 30/1992 , y únicamente puede ser anulado siguiendo el procedimiento de revisión.

La Sala no comparte el argumento de la parte recurrente que considera que el Convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Mogán quedó resuelto por silencio administrativo positivo, al no contestar el Ayuntamiento su solicitud de resolución en el plazo de tres meses.

En primer lugar, porque esa resolución por silencio es contraria a las normas específicas pactadas entre las partes en el Convenio urbanístico. En el indicado Convenio urbanístico, suscrito entre el Ayuntamiento de Mogán y el representante de la parte recurrente el 7 de febrero de 1989, los intervinientes pactaron la cesión o permuta de las parcelas de su propiedad que se identifican en la estipulación primera, con las condiciones de aprovechamiento y uso que detallan en la estipulación tercera, y en lo que resulta de interés al presente recurso, el Ayuntamiento y la parte recurrente reconocieron en la cláusula sexta el carácter jurídico administrativo del contrato, de conformidad con el artículo 234 de la Ley del Suelo (Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril), se sometieron en la cláusula octava, en cuanto a la interpretación y la resolución del Convenio, que es el aspecto controvertido en este recurso, a la competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria y acordaron, en la cláusula quinta, que en los supuestos de incumplimiento del Convenio por cualquier minoración de los aprovechamientos y condiciones pactadas, el Ayuntamiento habría de indemnizar al particular por la minoración producida, de acuerdo con la valoración efectuada en el propio convenio.

Por tanto, el convenio urbanístico prevé un específico régimen indemnizatorio por los incumplimientos de lo pactado y sujeta las controversias entre las partes sobre interpretación y resolución del Convenio a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que constituye un régimen que no ampara la resolución del convenio por silencio administrativo positivo que se pretende por la parte recurrente.

En todo caso, no cabe apreciar la infracción del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 y jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre el silencio positivo, pues la sentencia de Pleno de esta Sala de 27 de febrero de 2007 , ya citada y cuya fundamentación en lo que interesa a este recurso ha transcrito la propia sentencia recurrida, y las sentencias también de esta Sala, de 9 de julio de 2007 (recurso 10775/2004 ) y 17 de diciembre de 2008 (recurso 2864/2005 ), entre otras, señalan que el artículo 43 de la Ley 30/1992 no se refiere a solicitudes sino a procedimientos, de forma que la ficción legal en que el silencio positivo consiste se ha de aplicar a procedimientos determinados, llegando a la conclusión de que "la ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes."

Este criterio sobre el sentido del silencio en el ámbito de la contratación administrativa ha quedado recogido en la Disposición Final Octava de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , que si bien no era una norma vigente en el momento de los hechos, se cita porque recoge los criterios jurisprudenciales a que nos hemos referido. La citada Disposición Final Octava establece, en la materia que nos ocupa de extinción de contratos administrativos, la regla general del sentido negativo del silencio, contraria por tanto a la tesis que defiende la parte recurrente, al señalar que: "En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver"

También en el único motivo del recurso de casación denuncia la parte recurrente la vulneración de los artículos 24 CE y 281 LEC , porque la sentencia impugnada, al admitir como posible destino de la finca permutada la edificación de edificios dedicados a enseñanza de carácter privado, se ha apartado de la valoración tasada de las documentales aportadas y obrantes en el expediente administrativo, de las que se desprende el carácter de dotacional público asignado por el PERI de la Playa de Mogán a la parcela permutada por la parte recurrente.

Ha de tenerse en cuenta, en relación con esta alegación, que está dirigida a rebatir un argumento de la sentencia recurrida efectuado a mayor abundamiento y que no constituía la razón de decidir.

En efecto, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo por los razonamientos que se han indicado, relativos al sentido negativo que ha de atribuirse al silencio administrativo, que le llevaron a estimar vigente el Convenio urbanístico que impedía la expropiación por ministerio de la ley pretendida por la parte recurrente. A dichos razonamientos, que eran bastantes por si solos para fundamentar la desestimación del recurso, añadió la sentencia impugnada en el penúltimo fundamento jurídico, "a mayor abundamiento", el argumento de que, además de lo anterior, tampoco concurrían los requisitos para la expropiación por ministerio de la ley prevista por el artículo 69 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , por entender que la calificación de uso escolar de la finca a que se refiere el recurso no excluía el carácter privado de dicho equipamiento, siendo indiferente para el éxito de la pretensión deducida por la parte recurrente el acierto o la equivocación de la sentencia recurrida en estas consideraciones que no constituyeron su razón de decidir, ni por tanto alterarían el sentido del fallo en el caso de que no se hubieran efectuado.

Esta Sala ha declarado con reiteración, en sentencias de 27 de junio de 2012 (recurso 2222/2011 ), 14 de septiembre de 2012 (recurso 1766/2009 ), y las que en ellas se citan, que los razonamientos efectuados "obiter dicta" no pueden fundamentar un recurso de casación.

Además, es muy constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que mantiene que la formación de la convicción sobre los hechos para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración no ha sido incluida como motivo de casación por la Ley de la Jurisdicción, salvo excepciones muy limitadas, entre las que se encuentra ciertamente la infracción de las normas del ordenamiento jurídico relativos a la prueba tasada, sin que tal supuesto pueda apreciarse en este caso, pues el recurso de casación se limita a invocar como infringido el artículo 281 LEC , que se refiere a los hechos que necesitan prueba y la excepción de prueba de los hechos notorios, sin hacer indicación del precepto legal infringido por la sentencia recurrida en la valoración tasada de las pruebas documentales.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer las costas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 3.000 € el importe máximo a reclamar por cada una de las partes recurridas, el Abogado del Estado y el Ayuntamiento de Mogán, por todos los conceptos como costas procesales.