ATS, 27 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Noviembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 5 de septiembre de 2011 , en el procedimiento nº 49/10 seguido a instancia de DON Aquilino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CARAMBA, S.L., sobre reclamación de mayor porcentaje de la base reguladora de la prestación de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por CARAMBA S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 26 de febrero de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de mayo de 2013 se formalizó por el Letrado Don Jesús Sánchez Moreno, en nombre y representación de CARAMBA S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 24 de septiembre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
La sentencia recurrida del Tribunal Superior Cataluña, de 26 de febrero de 2013 (Rec. 5893/2012 ), revoca la de instancia para condenar a la empresa Caramba SL, a abonar al actor el 37,15% de la base reguladora de 999,01 euros, de la pensión de jubilación que le fue concedida por resolución y efectos del día 15-10-2009, y al INSS al otro 64,85%. Entiende la Sala: 1) ante la pretensión de nulidad de la sentencia por infracción del art. 97.2 LPL en relación con el art. 218.2 LEC y 120.3 CE por no hacer referencia la sentencia a los razonamientos que han llevado al juez a declarar los hechos que estime probados lo que le produce indefensión, que de los diez hechos probados que constan en la sentencia, sólo respecto de cuatro se puede advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo, siendo los restantes meras transcripciones de las posturas de las partes y de la práctica de determinadas pruebas, de forma que no se puede dar ningún valor a los hechos probados segundo a séptimo (el tercero no existe), lo que sin embargo no puede provocar la nulidad de la sentencia que sólo se debe adoptar de forma excepcional, máxime cuando no se ha solicitado la modificación por la vía de revisión de hechos probados, reuniendo la sentencia los presupuestos fácticos, legales y técnicos exigibles para alejar cualquier sospecha de indefensión; 2) Ante la pretensión de nulidad por incongruencia "extra petita" al sustentar el fallo en hechos no alegados por el actor en la demanda, que para que pueda apreciarse debe producirse un desajuste entre la causa de pedir y la parte dispositiva de la sentencia pero nunca entre los hechos que el actor refiere en su demanda y aquellos que tras la valoración de la prueba se han elevado al rango de hechos probados; señala además la Sala que otra cosa es que se hubiese denunciado incongruencia interna del art. 238.3 LOPJ y 97.2 LPL , fundamentada en la existencia de contradicciones entre los hechos que estima probados y los pronunciamientos contenidos en el fallo, lo que no se ha hecho sin que la Sala pueda de oficio a entrar a conocer de dicha cuestión pues menoscabaría el principio de imparcialidad que rige en todos los procedimientos judiciales; 3) Ante la alegación de que no existe relación laboral entre la empresa y el actor, que la misma es laboral por cuanto: A) el actor percibió sumas por transferencia entre el mes de enero de 1992 a septiembre de 1994 y después directamente entre octubre de 1994 y diciembre de 1997 en catorce pagas, retribución incrementada a partir de julio a diciembre de 1997; B) El actor gestionó el cobro de impagados durante los años 1992, 1994, 1995 y 1997 de la empresa Caramba SL por lo que recibió la correspondiente retribución; C) que durante el periodo comprendido entre 04-10-1993 y 04-10-1995 su hermano le cedió dos vehículos que eran de su propiedad para que pudiera realizar su trabajo abonando los gastos, seguros y mantenimiento; y D) que teniendo en cuenta que la empresa demandada, constituida en el año 1983, tiene origen en otras empresas que constituyeron sus padres en 1966, lo que implica una vinculación a la familia, realizando el actor labores de vendedor para su hermano desde al año 1992 a 1997 siendo contratado como viajante grupo III a principios de 1998 y hasta que se jubila, no es descabellado entender que desde 1992 ha realizado labores propias de un comercial sometido a un contrato laboral, sin que desvirtúe dicha solución la existencia de otros indicios como que no estaba sometido a horario alguno, no recibía ningún tipo de órdenes, no hacía pedidos, concertaba con plena libertad su visita a los clientes siendo ayudado por otras personas, manifestaciones del actor que son producto de la lejanía en que se sucedieron los hechos aderezada por la edad del trabajador que en el momento del juicio tenía 81 años y que se contradice con el propio reconocimiento que de su actividad hace la demandada; 4) Ante la alegación de que en caso de existir algún tipo de relación ésta debía ser la especial de representante de comercio, que por los motivos anteriores, en los que se ha reconocido que la relación era común, debe desestimarse este motivo; y 5) Ante la alegación de que la responsabilidad que se pueda imputar a la empresa por no haber dado de alta al trabajador y cotizado durante el periodo que reclaman no se puede extender al incremento del 2% por año trabajado después de cumplir los 65 años, que cuando el actor se jubiló el 15-10-2009 tenía cotizados 23 años y tenía 79 años de edad, teniendo cotizados solo 9 años cuando cumplió los 65 años de edad, que añadidos a los 13 que reconoce la sentencia de instancia da un total de 22 años cotizados que en ningún caso alcanzan los 35 necesarios para poder disfrutar del porcentaje adicional del 2%, lo que no quiere decir que no pueda acceder a dicho plus, pues el art. 3.1 del RD 1132/2002, de 31 de octubre , permite a los mayores de 65 años lucrar el 2% si continúan trabajando a partir del momento en que alcancen los 35 años de cotización, que se alcanzaron en marzo de 2008, jubilándose en octubre del año siguiente antes de cumplir los 79 años, por lo que sólo completó un año más de cotización por lo que le corresponde el 102% de la base reguladora, porcentaje que debe correr a cargo del INSS, ya que la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización no puede verse incrementada como consecuencia de esta variable que es ajena al empresario y depende de la voluntad del trabajador que es el que decide prolongar su vida laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación, por lo que si al trabajador le corresponde cobrar una pensión del 102% de la base reguladora de 999,01 euros mes, al INSS le corresponde hacerse cargo del 64,85% y la empresa con el 37,15 % restante.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, planteando dos motivos del recurso: 1) El primero por el que entiende que debe declararse la nulidad de actuaciones, ya que si bien no se ha citado el precepto correspondiente en relación con la incongruencia interna ésta debe asimilarse a la incongruencia por error, que debe ser objeto de examen incluso de oficio cuando provoque indefensión, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 2006 (Rec.135/2005 ); 2) El segundo por el que entiende que de existir algún tipo de relación entre las partes en el periodo comprendido entre 1992 y 1997, ésta debe ser una relación laboral especial de representantes de comercio, por lo que no existió defecto alguno de la empresa en el aseguramiento del trabajador debiendo ser absuelta, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de abril de 2012 (Rec. 116/2012 ).
En relación con la sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 2006 (Rec.135/2005 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto dicha sentencia se dicta en casación ordinaria en un procedimiento de conflicto colectivo en el que se examina una reclamación formulada frente a la empresa pública Administración, Promoción y Gestión SA (ADIGSA), cuya pretensión es que se declarase no conforme al Convenio Colectivo de ADIGSA la práctica de la empresa de no establecer una fórmula de actualización automática de los gastos de locomoción que sea valorada trimestralmente conforme a lo que establece el art. 31.2 del convenio, mientras que la actual sentencia trae causa de una reclamación de un mayor porcentaje y base reguladora de la pensión de jubilación inicialmente reconocida al actor.
Además, en la sentencia recurrida se alega incongruencia extra petita, mientras que en la sentencia de contraste se alega incongruencia omisiva, fallando la Sala de la sentencia recurrida en atención a que dicha incongruencia no existe pues no existe desajuste entre la causa de pedir y la parte dispositiva de la sentencia, sin que pueda existir ésta entre los hechos que el actor refiere en su demanda y los que se han elevado al rango de hechos probados, fallando igualmente la Sala de la sentencia de contraste en que no cabe apreciar dicha incongruencia omisiva cuando se ha dado respuesta a la pretensión al desestimarse la demanda por cuanto se había fijado la fórmula de actualización por la comisión paritaria sin que el acuerdo fuese impugnado. En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad no sólo en los hechos que constan probados en ambas sentencias, sino sobre todo en las pretensiones de las partes que son radicalmente diferentes en ambos procedimientos, sin que pueda apreciarse la existencia de contradicción por una comparación abstracta de doctrinas, que deriva en que los fallos no sean contradictorios, ya que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora, por cuanto no existe identidad, nuevamente, ni en relación con los hechos que constan probados, ni en relación con las pretensiones de las partes, de ahí que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, la sentencia de contraste revoca la de instancia que había declarado la improcedencia del despido del actor, por entender que la relación que une a éste con la empresa no es común sino especial de representantes de comercio, ya que el hecho de que la actora estuviera sujeta a unas obligaciones que denotan dependencia de la empresa, no excluye en modo alguno la especialidad de la relación para transformarla en común, como tampoco lo es que esté sujeta a jornada o trabajo concreto, estando la actora inscrita en una organización empresarial de cuyo centro nacían las instrucciones conforme a lo establecido en el contrato suscrito entre las partes que es calificado de modo expreso como relación laboral de carácter especial. Pues bien, la sentencia recurrida, que no se dicta en procedimiento de despido en que la pretensión es que se declare la improcedencia de mismo, sino en procedimiento de seguridad social en que la pretensión es el reconocimeinto de un mayor porcentaje y base reguladora de la pensión de jubilación, por el contrario, considera que la relación es común y no especial, teniendo en cuenta que el actor percibió salario en catorce pagas, que gestionó el cobro de impagados durante los años 1992, 1994, 1995 y 1997 recibiendo la correspondiente retribución, habiéndole cedido su hermano, que era socio fundador en la empresa junto con su esposa y la hija de ambos, vehículos para que realizara su trabajo abonando los gastos, seguros y mantenimiento de los mismos, además de que se está en presencia de una empresa familiar, que el actor realizó labores de vendedor no siendo contratado como viajante grupo III hasta principios de 1998, extremos que no constan en la sentencia de contraste. En relación con la dependencia en cuanto que nota que podría conllevar que la relación no fuera común sino especial, la Sala, en la sentencia ahora recurrida, entiende que las manifestaciones que realiza el actor en relación con la misma, son producto de la lejanía en que se sucedieron los hechos y la edad del trabajador que en el momento del juicio tenía 81 años, contradiciéndose dichos extremos con el reconocimiento que de su propia actividad hace la empresa, de ahí que tampoco pueda apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda invocada como término de comparación en relación con dicho extremo, por cuanto nada de ello consta en la sentencia de contraste, en la que por el contrario lo que se argumenta es que el hecho de que dicha dependencia existiera no desvirtúa que la relación fuera especial.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de octubre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 24 de septiembre de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, insistiendo en la existencia de contradicción, lo que por las razones anteriormente expuestas, no puede admitirse.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Jesús Sánchez Moreno en nombre y representación de CARAMBA S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26 de febrero de 2013, en el recurso de suplicación número 5893/12 , interpuesto por CARAMBA S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona de fecha 5 de septiembre de 2011 , en el procedimiento nº 49/10 seguido a instancia de DON Aquilino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CARAMBA, S.L., sobre reclamación de mayor porcentaje de la base reguladora de la prestación de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
