SAP Pontevedra 483/2013, 23 de Diciembre de 2013
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2013:3026 |
| Número de Recurso | 448/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 483/2013 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00483/2013
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 448/13
Asunto: CONCURSO ORDINARIO 402/08
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.483
En Pontevedra a veintitrés de diciembre de dos mil trece.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso ordinario 402/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 448/13, en los que aparece como parte apelante: D. Ezequiel, representado por el Procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA, y asistido por el Letrado D. ANTONIO GOMEZ PEREZ, y como parte apelado: GENEROS DE PUNTO MONTOTO, ADMINISTRACION CONCURSAL DE GENEROS DE PUNTO MONTOTO SA, no personados en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 3 junio 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de GENEROS DE PUNTO MONTOTO SA, y del Ministerio Fiscal:
DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de GÉNEROS DE PUNTO MONTOTO SL.
DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Ezequiel, por su condición de administrador de derecho, condenándose a dicha persona a estar y pasar por las anteriores declaraciones. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequiel a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por OCHO años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequiel, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, en la cantidad de 4.156.770,06 euros.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequiel a que, paguen a los acreedores concursales un 20% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ezequiel, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia sobre calificación estima las propuestas de la administración concursal y del Ministerio Fiscal en orden a la calificación del concurso de la persona jurídica GENEROS DE PUNTO MONTOTO S.A. como culpable, designando como persona afectada por la calificación a su administrador.
La sentencia funda su calificación en la existencia de dolo o culpa grave en la agravación del estado de insolvencia conforme al art. 164.1 LC, atribuyendo al administrador tal comportamiento que se sintetiza en el aumento del pasivo del concurso, provocando un perjuicio directo en el patrimonio, una vez aprobado el convenio, constatable en fase de liquidación. A lo cual se añade que llevó a cabo determinadas operaciones durante la fase de cumplimiento del convenio que provocaron una directa disminución del activo de la sociedad: venta de máquinas por precio no muy elevado, numerosos activos patrimoniales como un piso y la marca MONTOTO, y la concertación de préstamos o créditos cuando era evidente que no podía asumirse el pago del personal laboral. Concluyendo que hubo ocultación de la verdadera situación económica de la empresa a sus acreedores y al juzgado lo que le permite determinar el concurso como culpable con fundamento en el art. 164.1 LC .
También fundamenta la sentencia de instancia el carácter culpable del concurso en el art. 164.2.3º LC, acudiendo a esta presunción por la apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento del convenio, apertura que se acordó, según la sentencia, a consecuencia de lo establecido en la sentencia de 16 febrero 2012 en la que se estimaba la demanda interpuesta por BANCO SANTANDER, declarando el incumplimiento del convenio por parte de la concursada y la consiguiente apertura de la fase de liquidación. Hace constar la sentencia de instancia que el administrador ha sido consciente de que estaba incumpliendo el convenio, en el que se hacían constar una serie de operaciones imprescindibles tras su aprobación como ampliación de capital tras la previa reducción y amortización de las acciones existentes; la propuesta de un plan de reestructuración, necesario para garantizar la viabilidad de la concursada. Finalmente se añade, en relación a esta causa, que el administrador era conocedor de la situación de la concursada, incumpliendo el deber de instar su liquidación.
Por último funda la sentencia su estimación de la consideración del concurso como culpable en el art. 165.3 LC, es decir, la presunción de dolo o culpa grave por no haber llevado la contabilidad correspondiente a los ejercicios 2009 y 2010. No formular ni depositar las cuentas anuales, añadiendo el Ministerio Fiscal el ejercicio 2011.
Contra la citada sentencia se interpone recurso de apelación por el administrador afectado por la calificación, condenado a indemnizar daños y perjuicios y a soportar parte del fallido concursal, además de los años de inhabilitación para administrar que se le imponen, mostrando su desacuerdo con la valoración de la prueba y con la interpretación de las normas que disciplinan la culpabilidad del concurso.
Ya de forma inicial y genérica se cuestiona la bondad de la sentencia por cuanto resultando la apertura de la liquidación de un incumplimiento del convenio, la única causa de determinación del concurso como culpable, considera que debe sustentarse en el art. 164.2.3º LC, es decir, que el incumplimiento del convenio sea imputable al concursado, lo que a la postre resulta principal.
Al recurso se opone la administración concursal y el Ministerio Fiscal.
- Cumple señalar, con carácter general que, el art. 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.
Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC, y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 LC ).
Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.
Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más...
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