STS 982/2013, 23 de Diciembre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda del Duero, instruyó Diligencias Previas 603/2011 contra Luis Pedro y otros, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, que con fecha 9 de mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se consera acreditado y expresamente se declara que,

1. El acusado Luis Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, desde fecha indeterminada, pero, en todo caso, desde el verano de 2010 se venía dedicando a vender cocaína, hachis y speed (anfetaminas) a terceros, en la localidad de Aranda de Duero (Burgos), guiado por un ánimo de enriquecimiento ilícito, a cuyo fin contactaba con posibles consumidores para fijar la fecha, hora y lugar de entrega, así como el precio de la compraventa, o bien contactaba con potenciales compradores que, a su vez, procedían a la distribución y venta de tales sustancias en dicha localidad o en otras localidades del País.

   Fruto de las diligencias de investigación del Cuerpo Nacional de Policía, el día 29 de Mayo de 2011, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al referido inculpago, ante la certeza de que se iba a producir una importante entrega de sustancia estupefaciente a los acusados Constantino y Gonzalo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio en el que residía el mismo, sito en la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 NUM003 , de Aranda de Duero (Burgos).

   Así, se pudo comprobar que, sobre las 13:40 horas, del día 29 de mayo de 2011, los acusados Constantino y Gonzalo , estacionaron el vehículo marca Opel Zafira, con placa de matrícula ....-JVY , con el que se habían desplazado desde la localidad de Orihuela (Alicante), con el legítimo consentimiendo de su propietaria Marcelina , en compañía de Violeta -que desconocia la actividad de los acusados-, y todos ellos accedieron al domicilio de Luis Pedro , donde se produjo la entrega de un paquete.

   Tras ello, y una vez regresaron a la vía urbana, los acusados Constantino y Gonzalo , en compañía de Violeta subieron al vehículo en el que se habían desplazado, llevando éste último un paquete escondido entre sus ropas.

   Ante la sospecha de que en el interior de dicho paquete pudiera haber sustancia estupefaciente, se procedió por los actuantes al seguimiento del referido vehículo, siendo interceptado en las inmediaciones de la gasoliner sita en la Avenida de Castilla, de la localidad de Aranda de Duero (Burgos).

   Inmediatamente, en el registro practicado se intervino por los actuantes un paquete cuadrado debajo del asiento ocupado por Gonzalo , conteniendo en su interior 972,21 gramos de peso neto de anfetaminas, y una pureza de 8,34 %, así como 11 óvulos y medio -que estaban escondidos en el bolsillo izquierdo del mismo-, conteniendo en su interior 119,67 gramos de peso neto de hachish, y una pureza de 30,99 %; un envoltorio con cocaína, arrojando un peso neto de 11,99 gramos, y una pureza de 30,27 %, encontrándose también 145 euros y 2 móviles, uno con número NUM004 y otro con número NUM005 , siendo el primero propiedad de Gonzalo y el segundo propiedad de Constantino .

   A raíz de estos hechos, se solicitó, y fue acordada, en virtud de Auto de fecha 29 de mayo de 2011, la entrada y registro por el titular del juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero, de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 NUM003 , de la reerida localidad, donde residía el acusado Luis Pedro .

   En dicho inmueble se intervinieron los siguientes efectos:

   -En el congelador del frigorífico: 387,58 gramos de peso neto de anfetaminas y una pureza de 28,95 %.

   -En un mueble del salón: 4,5 bellotas de haschish, con un peso neto de 45,23 gramos y una pureza de 28,95 %.

   -En un mueble del salón 37,30 gramos de peso neto de haschish y una pureza de 21,71 %.

   -Una báscula de precisión destinada a pesar la droga intervenida y facilitar la dosificacion.

   -1960 euros en la encimera de la cocina y 370 eurso en la mesilla derecha del dormitorio del acusado.

   En el registro corporal realizado a Luis Pedro le fueron intervenidos 398,15 euros, tres teléfonos móviles marca Nokia Movistar, Nokia Xpressmusic y BIC Phone con número NUM006 , NUM007 , y NUM008 , que eran usados por el acusado.

   Todas las sustancias y efectos decomisados (báscula de precisión y móviles), estaban destinados por los acusados al tráfico ilícito, así como los móviles y el dinero intervenido, siendo los primeros utilizados para facilitar las comunicaciones entre los acusados y posibles compradores, procediendo el dinero intervenido de la venta de sustancias estupefacientes.

   La totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidaa ha sido valorada en la cantidad de 97.435,11 euros.

   La sustancia estupefaciente intervenida a los acusados Constantino y Gonzalo ha sido valorada en la cantidad de 27.103,23 euros.

2. Ha quedado acreditado que estos dos últimos inculpados, obraron con el fin de obtener dinero y así poder adquirir sustancias estupafacientes para su propio consumo.

3. No ha quedado probado que, a la fecha de los hechos, el acusado Luis Pedro fuera consumidor de cocaína y anfetamina."

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pedro , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º del CP , con la agravante específica de notoria importancia del art. 369.1º.5º del CP , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento cincuenta mil euros (150.000 €), con la responsabilidad subsidiaria, en caso de impago o insolvencia, de tres meses.

   Que debemos condenar y condenamos a los acusados Constantino y Gonzalo , como autores criminalmente responsables, en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º del CP , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7 del CP , en su redacción dada por la LO 5/10, en relación con el art. 21.2ª del mismo texto legal , a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento cincuenta mil euros (40.000 €), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago o insolvencia, de un meses.

   Se imponen a los acusados por iguales partes las costas procesales.

   Se acuerda el comiso definitivo de los efectos y el dinero aprehendido.

   En ejecución de sentencia, procédase a la destrucción de la droga aprehendida en las presentes actuaciones.

   En todo caso, será de abono a dichos condenados el tiempo que sufrieron de prisión provisional por esta causa, si no les hubiese sido abonado a otra causa anterior."

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Pedro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   PRIMERO Y SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 18.3 CE

   TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE

   CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim ., por infracción del art. 53.3 CP .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de diciembre de 2013.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al recurrente, y otros dos no recurrentes, como autor de un delito contra la salud pública. En síntesis el relato fáctico refiere que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes. El día 29 de mayo de 2011, ante la certeza de una operación de tráfico se estableció un dispositivo de vigilancia de su casa. En esa vigilancia se detecta la presencia de los otros dos condenados, no recurrentes, a quienes se les interviene un paquete con droga que acababan de adquirir al acusado. A raiz del hecho se realiza un registro domiciliario en el que se intervinieron sustancias tóxicas, dinero y efectos relacionados con la ilícita actividad por el que ha sido condenado.

En el primero de los motivos denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones, que considera nulas, al no haber sido notificadas al Ministerio fiscal la injerencia en las comunicaciones. En el segundo de los motivos, el planteamiento es más general pues, aunque también denuncia la nulidad de las escuchas telefónicas acordadas, en este motivo, el fundamento es la falta de motivación del auto que acuerda la injerencia.

Ambos motivos serán analizados conjuntamente. Por su aplicación al caso que nos ocupa hemos de recordar, con la STS de 10 de octubre de 2013 , el planteamiento general de la injerencia telefónica respecto a la que esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio de investigación, que completa "raquítica e insuficiente regulación legal" contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --. Si bien el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadir Colen vs. España , afirmó que la ley complementada con las exigencias dispuestas en la jurisprudencia satisfacía las prevenciones dispuestas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Concretamente el Tribunal Europeo afirmó "el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal y como quedó modificado por la Ley 4/1998, de 25 de mayo, completado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional establece reglas claras y detalladas, y precisa a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades del ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada".

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

   En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--.

5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11- 12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2 - 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral.

   Por otra parte, esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2- 2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero , y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

   A la luz de lo expuesto, la retierada jurisprudencia de esta Sala sobre la injerencia, comprobamos que en el caso concurren elementos indiciarios sólidos para la adopción de la injerencia que surgen de las vigilancias y seguimientos de los que era objeto el recurrente. Respecto de la ausencia de motivación y de la insuficiencia de razones que justifiquen la medida adoptada basta con una lectura del oficio de la policía y del Auto que lo acuerda para comprobar que en los mismos se justifica no solo su procedencia, también su necesidad. La policía que investiga al recurrente por su dedicación al tráfico de drogas realiza seguimientos y constata dos encuentros en los que, desde criterios de experiencia absolutamente válidos por corresponder a funcionarios de policía investigadores de este tipo de conductas, se realiza una conducta que es sintomática de intercambios de sustancia tóxica por dinero. Esa expresión de hechos es relevante de la constatación de indicios que, necesariamente, han de ser investigados en los que la oportunidad de investigación en otros hechos de mayor relevancia justifica la necesidad de la injerencia.

   Con respecto a la denuncia que se contiene en el primer motivo, la ausencia de notificación al Ministerio fiscal de la injerencia conviene realizar algunas precisiones. La más reciente jurisprudencia tanto de esa Sala Segunda como del Tribunal Constitucional avalan la regularidad de las intervenciones aunque no conste formalmente la notificación al Ministerio público. En términos de la STS de 10 de julio de 2013 . Significativa sobre este punto es la STC 220/2009 : "Hemos de rechazar, igualmente, la existencia de la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención y prórroga de las intervenciones telefónicas en el momento en que las mismas se estaban produciendo, en aplicación de la doctrina sentada por la STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7.

   Por otra parte es cierto que la injerencia se adopta en un procedimiento inadecuado, en un módulo procesal inexistente, como son las diligencias indeterminadas. Sentencias de esta Sala, como la STS de 18 de abril de 2013 , son claras al respecto, las denominadas diligencias indeterminadas no son el cauce procesal habilitado para la injerencia telefónica. Ahora bien, el presente caso plantea una singularidad especial: el juez instructor pese a la incoación de diligencias indeterminadas, no previstas en la norma, acuerda, no obstante, la notificación al fiscal y el secreto para los intervinientes en el proceso. Desde esta perspectiva, el que el procedimiento se siguiera como indeterminadas o como diligencias previas era, absolutamente, irrelevante, pues sus consecuencias eran las mismas: un juez las autoriza, lo hace mediante resolución motivada, acuerda la notificación al Ministerio fiscal y acuerda el secreto de las actuaciones en las partes interesadas. Falla el cauce normativo en el que se adopta, pero los efectos son los mismos.

   No obstante, atendiendo a la demanda del recurrente, que expresa en su petición una razón incontestable, pues las diligencias indeterminadas no es el proceso dispuesto en la ley para la adopción de la injerencia, declaramos irregular la adopción de la injerencia telefónica, lo que supone que, como prueba irregular, deba ser apartada del acervo probatorio que el tribunal dispone para formar su convicción. En consecuencia, la injerencia telefónica es irregular por lo que no puede formar parte del acervo probatorio que pueda ser valorado por el tribunal de instancia.

   Como antes expusimos los requisitos de la injerencia afectan al contenido esencial del derecho fundamental, la judicialidad de la medida, la excepcionalidad, esto es, idoneidad y necesidad y proporcionalidad a la gravedad. El incumplimiento de estos requisitos afectan a la constitucionalidad. En otro orden, la injerencia también puede ser irregular cuando nos encontramos ante un supuesto de motivación deficiente, o defectos de control o de incorporación del resultado de la injerencia, como es el caso en el que la adopción de la medida de injerencia por un Juez, en una resolución motivada, en la que se ordena la se ordena la notificación al ministerio público y el secreto de las actuaciones, es irregular al no haber sido adoptada en el seno de un proceso previsto en la Ley de enjuiciamiento criminal.

   Como dijimos en la STS 817/2012, de 23 de octubre , "Las consecuencias de una u otra declaración de ilicitud, constitucional o de legalidad ordinaria, son distintas. Las primeras, la actuación contraria a la Constitución, supone su nulidad y la prohibición de valorar las diligencias conectadas con la prueba nula, en tanto que los efectos de las declaradas irregulares concluyen, normalmente, en la expulsión del acervo probatorio. Respecto a su extensión a otras pruebas dependerá de la afectación del derecho de defensa como ocurre con toda declaración de irregularidad". En el caso objeto de la casación la declaración de irregularidad afecta sólo a la propia actuación de investigación irregular, sin afectar a otras pruebas que, además, son independientes. El recurrente tampoco alega situación alguna de indefensión.

   Por lo tanto ha de comprobarse si en la causa, dejando fuera del acervo probatorio la resultancia de la prueba irregular, existió una actividad probatoria sobre el hecho imputado desde la acusación. La respuesta es afirmativa. Los coimputados Gonzalo y Constantino , no sólo afirmaron los hechos de la acusación en sus declaraciones durante la instrucción, sino que en el juicio oral ratificaron sus declaraciones autoincriminatorias y también respecto al recurrente al que imputaron la realidad de la venta. Esa imputación de los coimputados aparece corroborada no solo por las declaraciones de los funcionarios policiales que vigilaban la operación, y también por el hecho, expresado en el juicio oral, en el que los policías ratifican la actividad ilícita del acusado que fue objeto de vigilancias anteriores a la intervención telefónica en la que se detalla dos actos de tráfico de la que los funcionarios policiales fueron testigos en la medida que observan un intercambio que desde su experiencia es sintomático de un acto de tráfico, similar al que los coimputados manifiestan que realizó el día de la detención.

   En consecuencia, los dos primeros motivos aun cuando su estimación sería procedente en los términos señalados en la anterior argumentación, carece de efectos en orden a la presunción de inocencia al constatarse que, con independencia de la irregularidad detectada, existió prueba suficiente del hecho imputado.

En el tercero de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas que concreta en que considera ha existido "una doble condena y en la existencia de un proceso posterior por un hecho que ya ha sido juzgado".

La cuestión deducida en el recurso fue objeto de solución jurisdiccional en el Auto de 21 de febrero de 2012 dictado en el Rollo de apelación 73/12 de la Audiencia provincial de Burgos , proveniente de las diligencias previas n. 891/11 del juzgado de instrucción número 1 de Burgos, y que la sentencia impugnada vuelve a reproducir, en su argumentación y su conclusión negativa, en la sentencia impugnada, folios 31 y siguientes, indicando que no hay identidad de sujetos, ni de objeto, ni de causa que justifique la acumulación de las causas que entonces se interesaba y que en el juicio planteó como excepción de cosa juzgada, y ahora, como doble incriminación del mismo hecho. Los registros no se realizan en los mismos edificios, pues el de la presente causa es en su vivienda de la CALLE000 de Aranda de Duero, mientras en que se refiere en la otra causa, era una nave de la localidad de Fuentespina y en un merendero ubicado en Castrillo de la Vega en donde se intervinieron 144 gramos de hachís. Se dictó sentencia condenatoria, dictada por conformidad de las partes. El objeto procesal era distinto, también los sujetos encausados en una y otra causa, por lo que no era procedente la acumulación de las causas aunque si la acumulación de las condenas conforme al art. 988 de la Ley procesal .

En el cuarto de los motivos opuestos denuncia un error de derecho en la sentencia al imponer arresto sustitutorio por impago de la multa proporcional a la realización del tráfico de drogas cuando la pena privativa de libertad impuesta por el mismo delito es de 7 años de prisión, con incumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.3 del Código penal que dispone la no procedencia cuando la pena privativa de libertad es superior a los cinco años.

El motivo será estimado. Se trata de un error que debió ser corregido por la vía del error material y que ahora en el presente recurso hemos de declarar, estimando el recurso y suprimiendo del fallo de la sentencia condenatoria la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Luis Pedro , contra la sentencia dictada el día 9 de mayo de 2013 por la Audiencia Provincial de Burgos , en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda del Duero, con el número 603/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de Burgos, por delito contra la salud pública contra Luis Pedro y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 9 de mayo de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Luis Pedro .