STS, 10 de Diciembre de 2013

En el recurso contencioso-administrativo nº 701/09 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 17 de febrero de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso- administrativo número 701/2.009, interpuesto por la Procuradora Dª María Teresa Moncayola Martín, en representación de ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE ESPECTÁCULOS, SALAS DE FIESTAS, DISCOTECA Y OCIO, asistida del Letrado D.Salvador López Tapia contra la Ordenanza por la que se establece el Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid en sesión ordinaria celebrada el día 29 de junio de 2.009 (B.O.C.A.M. de 6 de julio de 2.009). Debemos anular y anulamos los siguientes artículos: Dentro del TÍTULO I "Disposiciones generales". Artículo 3 relativo a "Definiciones". Artículo 6 relativo a "Actuaciones de las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas". Artículo 8 relativo al "Ámbito de actuación de las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas". Artículo 9, párrafo 1º relativo a "Tipología de actividades". Dentro del TÍTULO II, relativo a "Sistema de acreditación y autorización de las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas". CAPÍTULO I. Sistema de acreditación. Artículo 10 relativo a la "Gestión del sistema de acreditación". Artículo 11 relativo al "Convenio de acreditación". Artículo 12 relativo a los "Requisitos para la acreditación". Artículo 13 relativo a las "Reclamaciones por denegación de la acreditación". Artículo 14 relativo a la "Vigencia de la acreditación". Artículo 15 relativo a los "Costes de acreditación". Artículo 16 relativo a la "Modificación de la acreditación". Artículo 17 relativo a la "Retirada y suspensión de la acreditación". Artículo 18 relativo a las "Comunicaciones de la entidad de acreditación". Artículo 19 relativo a la "Responsabilidad de la entidad de acreditación". CAPÍTULO II. Autorización administrativa y registro de las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas. Artículo 20 relativo a la "Autorización administrativa". Artículo 21 relativo a la "Modificación de las condiciones de autorización". Artículo 22 relativo a la "Suspensión de la autorización". Artículo 23 relativo a la "Extinción de la autorización". Artículo 24 relatito al "Registro de Entidades Colaboradoras en la Gestión de Licencias Urbanísticas". CAPÍTULO III. Obligaciones de las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas. Artículo 25 relativo a las "Obligaciones de las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas". Artículo 26 relativo a al "Registro y conservación de la documentación. Artículo 27 relativo a la "Comunicación e información". CAPÍTULO IV. Supervisión de las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas. Artículo 28 relativo a la "Auditoria periódica de los requisitos de acreditación de las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas". Artículo 29 relativo al "Control permanente de las funciones de las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas". TÍTULO III. Procedimientos de gestión y control de actividades. CAPÍTULO I. Disposiciones generales 16 Artículo 30 relativo a la "Exclusividad de la actuación". Artículo 31 relativo a la "Contratación de actividades de carácter especializado". Artículo 32 relativo a la "Fijación de los precios y su publicidad". Artículo 33 relativo a la "Colaboración en la gestión en periodo voluntario de tasas e impuestos". Artículo 34 relativo a las "Obligaciones de los titulares de actividades". Artículo 35 relativo a las "Reclamaciones". Artículo 36 relativo a la "Responsabilidad". CAPÍTULO II. Procedimientos de concesión de licencias de actividades. SECCIÓN 1ª PROCEDIMIENTO ORDINARIO Subsección 1ª Disposiciones comunes. Artículo 38 relativo a la "Presentación de la documentación y actuación de la entidad colaboradora en la gestión de la licencia urbanística". Artículo 39, párrafo 1º relativo a la "Tramitación y resolución del procedimiento administrativo", únicamente se excluye el inciso relativo a "Una vez obtenido el certificado de conformidad". Artículo 40 párrafos 1º y 2º relativo a las "Actuaciones y Actividades sometidas a evaluación ambiental". Artículo 41 relativo a la "Supervisión de la ejecución de las obras por la entidad colaboradora en la gestión de licencias urbanísticas". Subsección 2ª Procedimiento ordinario común Artículo 44 relativo a la "Comprobación final de las obras ejecutadas", únicamente el inciso relativo a "y recibido de la entidad colaboradora el correspondiente certificado". Artículo 45párrafos 2º, 3º, 4 y 5º, relativo el "Programa de autorizaciones por partes autónomas". Artículo 46 párrafo 2º relativo a Licencia para la obra principal condicionada a la aprobación de proyectos parciales. Subsección 3ª Procedimiento ordinario abreviado Artículo 48 relativo a la "Licencia provisional". Artículo 49 relativo a la "Licencia urbanística definitiva", únicamente el inciso "y recibido de la entidad colaboradora el correspondiente certificado y acompañados de ésta". Subsección 4.ª Licencia de primera ocupación y funcionamiento. Artículo 51 relativo a la "Tramitación de la licencia de primera ocupación y funcionamiento". SECCIÓN 2.ª PROCEDIMIENTO DE LICENCIAS PARA LA IMPLANTACIÓN O MODIFICACIÓN DE ACTIVIDADES Artículo 53 relativo a la "Tramitación general y resolución del procedimiento". Artículo 54 relativo a la "Actividades sometidas a evaluación ambiental", únicamente el inciso relativo a "y plazo para la emisión del certificado de conformidad por la entidad colaboradora". SECCIÓN 3.ª COMUNICACIONES PREVIAS Artículo 57 relativo a la "Tramitación". CAPÍTULO III. Control periódico de las actividades. Artículo 58 relativo al "Objeto". Artículo 60 relativo a la "Actuación de control periódico". Artículo 61 relativo al "Contenido del informe de control periódico". Artículo 62 relativo a los "Efectos del informe". Artículo 63 relativo al "Derechos del titular de la actividad" Artículo 64 relativo a las "Obligaciones del titular de la actividad". TÍTULO IV. Infracciones y sanciones. Artículo 65 relativo a "Infracciones". Artículo 66 relativo a la "Clasificación de las infracciones". Artículo 67 relativo a la "Prescripción de las infracciones". Artículo 68 relativo a la "Sanciones". Artículo 69 relativo a la "Graduación de las sanciones". Artículo 70 relativo a la "Prescripción de las sanciones". Artículo 71 relativo a las "Medidas provisionales". Artículo 72 relativo a la "Procedimiento sancionador". Artículo 73 relativo a la "Responsabilidad". Artículo 75 relativo a la " Colaboración y responsabilidad de la tramitación". TÍTULO V relativo a "Multas coercitivas". Artículo 76 relativo a la "Multas coercitivas". Artículo 77 relativo al "Procedimiento". Artículo 79 relativo a la "Actualización de las cuantías". Disposición Adicional Primera relativa al "Controles periódicos de actividades con licencia otorgada antes de la entrada en vigor de la ordenanza". Disposición Adicional Tercera relativa a la "Vigencia del certificado de conformidad". Disposición Transitoria Segunda relativa al "Procedimiento transitorio de acreditación y autorización de entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas". Disposición Final Quinta relativa a la "Revisión de las ordenanzas fiscales". Anexo I apartados 1.18, 2.15. y 3.1.6.".

La Letrada del Ayuntamiento de Madrid, presentó con fecha 30 de marzo de 2011 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de abril de 2011 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 21 de junio de 2011 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte nueva resolución por la que, con apreciación de los motivos de casación invocados estime el recurso, case la sentencia recurrida y declare la conformidad a derecho de la Ordenanza por la que se establece el Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid en sesión ordinaria celebrada el día 29 de junio de 2009 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 6 de julio de 2009).

La representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE ESPECTÁCULOS, SALAS DE FIESTAS, DISCOTECAS Y OCIO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Moncayola Martín y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Auto de fecha 3 de noviembre de 2011, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE ESPECTÁCULOS, SALAS DE FIESTAS, DISCOTECAS Y OCIO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, parte recurrida, presentó en fecha 10 de febrero de 2012 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte Resolución por la que desestime íntegramente el recurso de casación, confirme la Sentencia recurrida en todos sus extremos, y realice una expresa imposición a la parte recurrente de las costas del presente recurso de casación.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 31 de enero de 2013, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

El Ayuntamiento de Madrid interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2011, dictada en el recurso 701/2009 , estimatoria del interpuesto por la Asociación de Empresarios de Espectáculos, Salas de Fiestas, Discoteca y Ocio contra la Ordenanza por la que se establece el Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades, aprobada por el Pleno Municipal el 29 de junio de 2009.

La sentencia impugnada, en sus fundamentos de derecho quinto y sexto, configuró la piedra angular de su argumentación más trascendente. Se nos dice en estos fundamentos que:

QUINTO.- A fin de dar una respuesta conjunta y única a todos los recursos que se tramitan en esta Sección en los que se impugna la Ordenanza por la que se establece el Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid en sesión ordinaria celebrada el día 29 de junio de 2.009 (B.O. C.A.M de 6 de julio de 2.009), se dio trámite de audiencia para efectuar alegaciones sobre las posibles causas de nulidad de la Ordenanza que habían sido planteadas en los distintos recursos.

Por la importancia e incidencia en el nuevo sistema que dibuja la Ordenanza, hemos de examinar si la misma es contraria al artículo 31.3º de la Constitución que dispone que "Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley".

El modelo que establece la Ordenanza se explica en la propia Exposición de Motivos cuando señala que "Sin renunciar -como no podía ser de otra forma- a la potestad pública, se da entrada a la colaboración privada en el ámbito de la preparación de la solicitud de licencia así como en el de la colaboración en el mantenimiento de las condiciones que justificaron el otorgamiento de la licencia. Las entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas se erigen, de esta forma, en una pieza importante y novedosa en el modelo que diseña esta ordenanza. Estas entidades se conciben como personas jurídico privadas constituidas para la realización de los cometidos antes señalados, y que deben cumplir con unos rigurosos requisitos establecidos en la ordenanza con el objeto de garantizar tanto el correcto desarrollo de sus funciones (en términos de objetividad, imparcialidad, eficacia, celeridad, transparencia, rigor técnico) como la efectividad de su responsabilidad en el caso de que incurran en los supuestos que la generan en Derecho. Las entidades colaboradoras deben acreditarse ante una entidad privada sin ánimo de lucro, designada por el Ayuntamiento, a la que se encomienda la función técnica, en términos de objetividad, imparcialidad e independencia, de verificar y controlar el cumplimiento de los requisitos previstos en la ordenanza y que deben reunir las entidades colaboradoras como exigencia previa para ser autorizados por el Ayuntamiento de Madrid y poder actuar.

Igualmente, deben mantener permanentemente vigentes los requisitos técnicos y jurídicos que justificaron su acreditación, ya que, en caso contrario, se prevé la pérdida de la misma y, en consecuencia, la imposibilidad de que continúen interviniendo en el ámbito de actuación previsto por la ordenanza. La tarea que se encomienda a las entidades colaboradoras en el procedimiento de otorgamiento de licencia, queda limitada a la colaboración con el solicitante para verificar que la actividad, tal y como se proyecta desarrollar de forma concreta, se ajusta plenamente a la legalidad, de forma tal que sólo podrán tramitarse por el Ayuntamiento aquellas solicitudes de licencia que vengan acompañadas del oportuno certificado de conformidad emitido por una entidad colaboradora. De esta forma, la entidad colaboradora realiza una primera o inicial tarea de comprobación del cumplimiento de las exigencias de la legalidad en el proyecto, en la forma en que lo pretende el interesado. Si la entidad colaboradora no emite el certificado de conformidad, que es el instrumento mediante el cual certifica lo acredita que, en su criterio técnico, el contenido de lo proyectado se ajusta al ordenamiento urbanístico, el procedimiento administrativo municipal no puede iniciarse. Constituye, por lo tanto, este certificado un requisito imprescindible para la tramitación del procedimiento, que sigue siendo de derecho público y de responsabilidad municipal, de forma tal que el Ayuntamiento de Madrid mantiene íntegras las potestades de decisión sobre el otorgamiento o denegación de la licencia solicitada. Lo que aporta la intervención previa de las entidades colaboradoras es una forma de corrección técnica de lo proyectado, respaldada por la responsabilidad que se establece sobre aquéllas al emitir el certificado de conformidad, lo que posibilita una mayor confianza en la actuación de los particulares y un incremento de la celeridad en la actuación de la Administración. Ello permitirá, en los casos en que así lo prevé la legislación autonómica, la autorización provisional de la actividad hasta que se dicte la resolución definitiva sobre el otorgamiento de licencia. Igualmente se proyecta sobre el titular de la actividad la obligación de someterse a un control periódico, que, sin perjuicio de los controles que corresponda realizar directamente a los servicios municipales, llevarán a cabo las entidades colaboradoras, quienes remitirán al Ayuntamiento el resultado de su actuación, a los efectos de que éste pueda adoptar, en su caso, las medidas oportunas. Esta colaboración que se encomienda a las entidades colaboradoras en la fase previa a la solicitud de la licencia y en el control periódico, persigue, en consecuencia, obtener una mayor agilidad en la actuación administrativa, manteniendo en cualquier caso el respeto y cumplimiento de la legalidad".

El artículo 33 de la Constitución Española reconoce como un derecho fundamental el derecho a la propiedad privada, dentro de las clases de bienes que son susceptibles del derecho de propiedad se integra la categoría de los bienes inmuebles, que tienen un gran valor económico dentro del patrimonio del ciudadano, pero el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, según se desprende del artículo 7 de Real Decreto Legislativo 2/2.008 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo. Todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades están sujetos a licencia urbanística (ex artículo 151 de la Ley 9/2.001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid ), por lo que si el particular quiere usar plenamente de sus bienes debe estar provisto de las oportunas licencias.

El nuevo sistema establecido por la Ordenanza impone al particular que desee obtener una licencia el deber de contratar con una Entidad Colaboradora en la Gestión de Licencias Urbanísticas, a la que deberá pagar un precio por la emisión de "un certificado de conformidad", y posteriormente las actividades enunciadas en el artículo 58 de la Ordenanza, para poder seguir ejerciendo su actividad, cada siete años, deberán contratar nuevamente los servicios de estas Entidades Colaboradoras a las que deberán pagar un precio por la emisión de un "Informe de control periódico", además el particular deberá pagar la correspondiente tasa al Ayuntamiento por la emisión de la licencia.

SEXTO.- El artículo 31.3º de la Constitución Española ha sido ampliamente estudiado por la Jurisprudencia constitucional, y es particularmente relevante en su interpretación la Sentencia nº 185 de fecha 14 de diciembre de 1.995 que en señaló que "El artículo 31.3º de la CE , apartándose de lo que era tradicional en nuestros textos constitucionales y legales -en los que el objeto de la reserva de ley se establecía por referencia a categorías tributarias concretas-, no recurre explícitamente a ninguna de las figuras jurídicas existentes en el momento de la elaboración y aprobación de la Constitución, ni tampoco utiliza el concepto genérico de tributo, sino la expresión más amplia y abierta de "prestación patrimonial de carácter público.

Es cierto que la Constitución se refiere en varios preceptos a los "tributos" y proclama que su establecimiento debe hacerse mediante ley ( artículo 133.1º de la CE ); sin embargo no lo es menos que, desde la perspectiva constitucional, como tendremos ocasión de reiterar, el legislador puede alterar el alcance de las figuras que hoy integran esta categoría -impuestos, tasas y contribuciones especiales-, y puede crear nuevos ingresos de derecho público. Por otra parte, la aplicación de un criterio de interpretación sistemático tendente a evitar la redundancia del constituyente, lleva necesariamente a no considerar como sinónimas la expresión "tributos" del artículo 133.1º CE y la más genérica de "prestaciones patrimoniales de carácter público" del artículo 31.3º CE .

Esta constatación condiciona la forma en la que, desde la perspectiva constitucional propia de este proceso, debe abordarse la tarea de precisar el alcance de ese concepto de prestación patrimonial de carácter público que constituye el objeto de la reserva de ley tributaria. En efecto, cegada la posibilidad de recurrir para este menester al contenido de las categorías tributarias preexistentes, se impone la necesidad de construir ese concepto a partir de la función que dicha reserva desempeña en el ordenamiento constitucional.

Como hemos declarado en múltiples resoluciones, el principio de legalidad en materia tributaria responde en su esencia a la vieja idea, cuyo origen se remonta a la Edad Media, de garantizar que las prestaciones que los particulares satisfacen a los Entes públicos sean previamente consentidas por sus representantes; la reserva de ley se configura como una garantía de autoimposición de la comunidad sobre sí misma y, en última instancia, como una garantía de la libertad patrimonial y personal del ciudadano ( STC 19/87 ). En el Estado social y democrático de derecho la reserva cumple sin duda otras funciones, pero la finalidad última, con todos los matices que hoy exige el origen democrático del poder ejecutivo, continúa siendo la de asegurar que cuando un ente público impone coactivamente una prestación patrimonial a los ciudadanos cuente para ello con la voluntaria aceptación de sus representantes. Por ello mismo, cuando la obligación que lleva aparejada el pago de la prestación es asumida libre y voluntariamente por el ciudadano, la intervención de sus representantes resulta innecesaria, puesto que la garantía de la autoimposición y, en definitiva, de su libertad patrimonial y personal queda plenamente satisfecha.

La imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley; por ello, bien puede concluirse que la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público.

En lo que ahora importa, el problema de la determinación del alcance del concepto de prestación patrimonial de carácter público se centra, pues, en precisar cuándo puede considerarse que una prestación patrimonial resulta coactivamente impuesta. Con todo, a los efectos de la resolución del presente recurso de inconstitucionalidad, no es necesario intentar dar una respuesta con pretensiones omnicomprensivas a este interrogante. Basta, por el momento, con hacer referencia a los siguientes criterios:

a) Lo decisivo a la hora de dilucidar si una prestación patrimonial es coactivamente impuesta radica en averiguar si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado y si en el origen de la constitución de la obligación ha concurrido también su libre voluntad al solicitar el bien de dominio público, el servicio o la actuación administrativa de cuya realización surge dicha obligación. Estaremos en presencia de prestaciones coactivamente impuestas cuando la realización del supuesto de hecho resulta de una obligación impuesta al particular por el ente público -por ejemplo cuando surge de la prestación de servicios o actividades de solicitud o recepción obligatoria- y también cuando, siendo libre la realización del supuesto de hecho, éste no consiste en la demanda de un bien, un servicio o una actuación de los entes públicos, sino que la obligación de pagar la prestación nace sin que exista actividad voluntaria del contribuyente dirigida al ente público, encaminada por ello mismo, siquiera sea mediatamente, a producir el nacimiento de la obligación.

En estas circunstancias, el hecho de que los entes públicos tengan una posición determinante en la configuración del contenido o las condiciones de la obligación e incluso el hecho de que esos entes se reserven determinadas potestades exorbitantes en caso de incumplimiento de la obligación -como son ciertas facultades derivadas de la ejecutoriedad y la autotutela-, tiene un relieve secundario en orden a determinar el grado de coactividad de las prestaciones pecuniarias, dado que ha sido el particular el que ha decidido libremente obligarse, sabiendo de antemano que los entes públicos de quienes ha requerido la actividad, los bienes o los servicios gozaban de esas prerrogativas.

El sometimiento de la relación obligacional a un régimen jurídico de Derecho público no es suficiente por sí sólo para considerar que la prestación patrimonial así regulada sea una prestación de carácter público en el sentido del art. 31.3º de la Constitución Española .

b) Con todo, debe precisarse que la libertad o la espontaneidad exigida en la realización del hecho imponible y en la decisión de obligarse debe ser real y efectiva. Esto significa que deberán considerarse coactivamente impuestas no sólo aquellas prestaciones en las que la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es obligatoria, sino también aquellas en las que el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho, con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos

esenciales de su vida privada o social. La dilucidación de cuándo concurren estas circunstancias deberá atender a las características de cada caso concreto sin que sea procedente añadir ahora mayores precisiones. Aquí debemos limitarnos a comprobar si los criterios utilizados por el artículo 24 de la L.T.P.P. para definir los precios públicos se refieren a prestaciones fruto de una opción realmente libre o se trata de una libertad meramente teórica y en consecuencia estamos en presencia de prestaciones patrimoniales de carácter público sometidas a la reserva de ley. Antes, sin embargo, debemos hacer todavía una tercera precisión.

c) También deben considerarse coactivamente impuestas las prestaciones pecuniarias que derivan de la utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de derecho. Aunque el nivel de coactividad que deriva del monopolio público sea ciertamente menor que el que resulta del carácter imprescindible de los bienes, servicios y actividades que generan la prestación, no por ello puede considerarse irrelevante, ni subsumirse en este requisito, pues, aunque los servicios o las actividades no sean obligatorias, ni imprescindibles, lo cierto es que si sólo son los Entes públicos quienes los prestan, los particulares se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de la prestación. La libertad de contratar o no contratar, la posibilidad de abstenerse de utilizar el bien, el servicio o la actividad no es a estos efectos una libertad real y efectiva".

En el caso examinado el particular debe necesariamente acudir a la Administración para solicitar la licencia que le faculte para la implantación, desarrollo, modificación o cambio de las actividades que enumera en el artículo 9.2º de la Ordenanza (y que recoge un amplio elenco de actividades), impliquen o no la realización de obras. La potestad para otorgar licencias corresponde en exclusiva al Ayuntamiento. Y además, en el caso de que el particular no se haya provisto de las oportunas licencias municipales, no podrá usar de un bien que es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar. La renuncia a estos bienes inmuebles priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social, como es poder implantar y ejercer libremente actividades

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La sentencia entiende también que el artículo 34 de la Ordenanza, que dispone que los titulares de actividades incluidos en su ámbito de aplicación "están obligados a permitir el acceso a las instalaciones de los técnicos de las actividades colaboradoras y de los servicios municipales, así como a facilitar la información y comunicación necesaria", infringe el principio constitucional de inviolabilidad de domicilio, proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución .

Finalmente, afirma la inconstitucionalidad de los artículos 38 , 48 y 53.4º de la Ordenanza, en el particular relativo a la necesidad de presentación del certificado de conformidad para tramitar la solicitud de licencia, por considerarlo infractor del artículo 24.1 de la Constitución , razonando al efecto que

(...) el sistema que arbitra la Ordenanza causa indefensión pues el particular cuando no obtenga el Certificado de Conformidad, debe primero iniciar una reclamación ante la Entidad Colaboradora, ante la desestimación de esta reclamación debe dirigirse al Ayuntamiento, en el supuesto de que la Administración desestime su reclamación deberá acudir a la vía judicial. En caso de ser estimatoria la Sentencia en vía judicial, la parte lo único que habrá obtenido tras todo este largo peregrinaje será un certificado, que no licencia, de que la actividad es conforme a derecho. Y nuevamente debe dirigirse al Ayuntamiento para solicitar la licencia, licencia podría ser denegada, y así nuevamente tendría que iniciar un nuevo recurso contencioso- administrativo. Este sistema causa indefensión al particular porque el Ayuntamiento con ocasión de la instrucción del procedimiento tiene que emitir necesariamente "Los informes técnico y jurídico sobre la conformidad del acto o el uso pretendidos con la ordenación urbanística aplicable, emitidos por los correspondientes Servicios municipales o, en su caso, los de la organización pública establecida a efectos de cooperación conforme a esta Ley" según el artículo 157 de la Ley del Suelo , y el sistema establecido puede dilatar en el tiempo notablemente la concesión de la licencia, (...)

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El recurso de casación se funda en ocho motivos, los dos primeros acogidos a la letra c) de artículo 81.1 de la LJC y los restantes a la letra d).

Los fundados en razones formales denuncian la incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida, por lo que alterando el usual tratamiento de los mismos con precedencia a los de fondo, en este caso procederemos en sentido inverso, en cuanto que el examen preciso de los motivos sustantivos nos permitirá detectar con mayor precisión si, efectivamente, concurre alguno de los de la letra c), que en su caso nos imponga por esta razón acceder a la pretendida casación de lo resuelto en la instancia.

Comenzando, entonces, por el tercero de los motivos invocados, se acusa en él a la sentencia impugnada de haber vulnerado el principio de autonomía local consagrado en normas europeas y nacionales, éstas tanto de rango constitucional como de legislación ordinaria que se citan, así como la jurisprudencia que los interpreta.

Fundada la sentencia de la Sala de Madrid en inmediatas vulneraciones constitucionales, siendo una de éllas la infracción de un concreto mandato de reserva de Ley, solamente en el supuesto de que al examinar el resto de los motivos no consideremos concurrentes aquellas infracciones, podríamos entrar en la valoración de un eventual desconocimiento del principio de autonomía local, que necesariamente requiere como condición previa que el mismo se desarrolle en el ámbito propio de las competencias municipales, las cuales en todo caso estarían excluidas para reglamentar materias reservadas por el Constituyente a ser reguladas por Ley, de modo que con relación a las mismas no se trataría de pronunciarnos sobre si los Ayuntamientos están vinculados de modo positivo o negativo a la Ley en el ejercicio de sus competencias, sino pura y simplemente de determinar si al dictar la Ordenanza sometida a este debate judicial la competencia sobre la materia que reguló el Ayuntamiento de Madrid le estaba o no directamente negada por la Constitución, por estar reservada por aquella al poder legislativo o por lesionar alguno de los derechos fundamentales proclamados en la misma, argumentación que nos lleva también a demorar la consideración del sexto motivo, en el que se denuncia la infracción del principio de vinculación negativa de la Ordenanza municipal a la Ley.

En el cuarto motivo, la parte afirma la infracción del artículo 31.2 de la Constitución , en relación con la interpretación del mismo que se hizo en las sentencias que cita sobre el ámbito de aplicación de dicho precepto y sobre el concepto de prestación patrimonial pública, con respecto a la exigencia de una finalidad pública y el respeto a la autonomía local en la reserva de ley tributaria, ofreciendo como argumentación sustancial que los precios satisfechos a la entidad colaboradora no lo son para satisfacer un interés público, sino de retribución de una actuación particular o privada y que la Ley da cobertura a la obligación principal, es decir, a la de necesidad de obtener licencia, que en la Ordenanza se somete a la intervencion previa y condicionante de la entidad colaboradora, siendo por eso suficiente -a juicio de la parte- tal amparo legal a la obligación principal para aceptar la corrección jurídica de la regulación contenida en la Ordenanza.

En defensa de su tesis, la Administración nos dice que la reserva de ley que establece el artículo 31.3 es de aplicación exclusivamente a las prestaciones patrimoniales y no a las obligaciones antecedentes que generen obligaciones de pago. No puede confudirse el hecho de que para determinar si la obligación de pago constituye una prestación patrimonial pública deba analizarse la coactividad del supuesto de hecho que genera la misma (que puede ser a su vez otra obligación) con la aplicación a dicha obligación antecedente de la reserva de ley del artículo 31.3 CE . Si dicha obligación antecedente debe regularse por ley, la reserva vendrá dada por otro título constitucional, pero no por el 31.3, que, se refiere en lo que al presente recurso interesa, a las prestaciones patrimoniales públicas. Por lo tanto, -nos dice el Municipio recurrente- el examen del artículo 31.3 debió limitarse exclusivamente a considerar si la obligación de pago del usuario de la Entidad Colaboradora podría considerarse como una prestación patrimonial pública, no pudiendo anularse por este título artículos que nada tienen que ver con la obligación de pago, aunque ésta aparezca como una consecuencia indirecta de los mismos. Tal anulación supone que la sentencia de instancia realiza una extensión del ámbito de aplicación de la reserva de ley del precitado artículo contraria tanto a la letra del mismo como a su espíritu, finalidad y contenido, por cuanto la aplica a obligaciones que no son prestaciones patrimoniales, al considerar que en virtud de este artículo, no sólo el pago a las Entidades Colaboradoras, sino la creación misma de éstas está sometido a reserva de ley.

También considera el Ayuntamiento de Madrid que la aplicación que realiza la sentencia de instancia del concepto de prestación patrimonial pública vulnera el concepto jurídico de la misma, cuya caracterización vendría dada por tres notas: imposición de pago por un ente público, carácter coactivo de tal obligación para el ciudadano e inequívoca finalidad de interés público de la prestación impuesta.

Afirma la entidad recurrente en casación que faltan en el caso que enjuiciamos dos de dichas tres notas.

La de carácter coactivo de la obligación, porque -a su entender- no existe obligación de pago impuesta coactivamente, en cuanto que las obligaciones "ex lege", es decir, derivadas directamente de la Ordenanza, son todas de carácter formal (obtención del certificado de conformidad, realización de los controles periódicos, ...), sin que en ningún caso se imponga directamente una obligación de pago, ya que la misma no la origina su imposición unilateral y coactiva por parte del ente público, sino que simplemente responde a la contraprestación que debe satisfacer el solicitante de la licencia por la actuación de la entidad colaboradora al expedir los certificados de conformidad y los informes de control periódico, tras realizar las oportunas actuaciones de verificación.

Por otro lado, afirma la representación procesal del Municipio que donde se manifiesta con mayor claridad la vulneración de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de prestación patrimonial pública es en relación con la inequívoca finalidad pública que ésta debe satisfacer, supuesto que no concurriría en el caso que enjuiciamos, en el que los precios a percibir por los colaboradores son privados y, como tales, no se ingresan en ningún tesoro público sino en el haber del particular que presta el servicio.

Siendo como son correctas las notas sustantivas con las que el escrito de interposición del recurso de casación caracteriza a las prestaciones patrimoniales públicas, por ser así como las viene definiendo la jurisprudencia, sin embargo ello no obsta a que mostremos nuestra disconformidad con las conclusiones que el Ayuntamiento alcanza al aplicarlas al caso concreto que nos ocupa.

Pasando por eso a ocuparnos de dichas conclusiones, la que con mayor evidencia consideramos incorrecta es la que niega que la prestación que ha de abonar el administrado que solicita el servicio de la entidad carezca de la nota de coactividad.

En este punto, la sentencia impugnada es ejemplar al rehuir el aspecto puramente formal en que se refugia la Administración, mediante la diferenciación entre obligaciones directamente impuestas y aquellas que son consecuencia del contrato de servicios suscrito por el particular con la entidad colaboradora, para, alejándose de esta postura e introduciéndose en la esencia jurídica de la relación, calificarla de coactiva en aplicación de su tesis -que compartimos- de que "deberán considerarse coactivamente impuestos no solo aquellas prestaciones en las que la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación es obligatoria, sino también aquellas en las que el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social", a lo que la sentencia añade, en favor de afirmar la coactividad, el dato de que solo el ente público ostenta el monopolio de prestar el servicio público o actividad final, siendo por esto que en el caso que se enjuicia la sentencia concluye en la concurrencia de ambas notas y, consecuentemente, de la de coaccón, puesto que la potestad para otorgar las licencias concernidas es exclusiva del Ayuntamiento, sin que sin ellas el administrado pueda usar de un bien que le es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de su vida personal o social, como lo es el de poder implantar y ejercer libremente actividades.

El razonamiento impecable y superador de la mera racionalidad formal que ubicaría exclusivamente la noción coactiva en la obligación directa de obtener el informe, pero que no alcanzaría al inexcusable condicionante para su obtención, esto es, el de asumir el pago por el servicio prestado por la entidad colaboradora, por lo que en este punto mostramos nuestra plena conformidad con el criterio que expone el juzgador de instancia.

Se nos dice, también, que la sentencia yerra al no tener en cuenta que el pago que se realiza no cumple el requisito de tener una finalidad pública, ya que su función es retribuir una actuación particular o privada, siendo así que, como recuerda la STC 182/1997, de 29 de octubre , la prestación patrimonial, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, ha de tener una inequívoca finalidad de interés público.

Pero es que precisamente esta sentencia acoge el criterio también seguido en la de la Sección Cuarta de esta Sala de 3 de diciembre de 1999 (recurso de casación 1216/1994 ) de que la norma que imponía a los empresarios la obligación de asumir el pago de una parte de la prestación prevista en el sistema de Seguridad Social en los casos de incapacidad laboral transitoria derivada de riesgos comunes, daba lugar a una prestación patrimonial de carácter público, razonando el Tribunal Constitucional que

« Y tampoco es posible dudar de la finalidad pública de la prestación: La protección de los ciudadanos ante situaciones de necesidad -expresábamos en la misma Sentencia- se concibe en el art. 41 CE como «una función de Estado», de modo que, «no es irrazonable ni infundada la atribución del carácter de prestación de Seguridad Social (ya sea por su naturaleza o por su función) a la cantidad a abonar por el empresario» en virtud de lo dispuesto en el art. 6.1 del Real Decreto-ley 5/1992 . En definitiva, dicha norma -concluíamos- establece una medida dirigida a mantener el mismo nivel de protección económica por incapacidad laboral transitoria, previendo, ante el crecimiento del déficit público, y precisamente para poder cumplir el mandato del art. 41 CE , «un desplazamiento de la carga económica correspondiente, de los fondos propios de la Seguridad Social a los empresarios». En consecuencia, como advierten los recurrentes mediante el art. 6.1 del Real Decreto-ley 5/1992 el poder público impone a los empresarios una prestación pecuniaria que tiene una evidente finalidad pública, o, lo que es igual, establece una «prestación patrimonial de carácter público»».

Ubicándonos entonces en la argumentación sustantiva que da soporte a la transcrita calificación del Tribunal Constitucional, nos parece claro que aunque, en efecto, la retribución a la entidad colaboradora por el administrado que pretende obtener una licencia de actividad no ingrese en tesoro público alguno, sino en el haber particular de quien presta el servicio, esto no obsta que (aceptada, como hemos aceptado, la naturaleza coactiva de la prestación) su finalidad pública se nos aparezca con claridad, pues siendo pública en cuanto que favorece al interés general la intervención del Ayuntamiento mediante licencias para el ejercicio de determinadas actividades, también en este caso hay un "desplazamiento" de la carga económica que sin duda supondría para el ente local el ejercicio por sus propios medios de las actuaciones de información y control que la Ordenanza encomienda a los entes colaboradores, de modo que ese gravamen se impone directamente a los particulares interesados, aconteciendo así que, aunque percibido por un prestador privado del servicio, no por eso deja de cumplir una finalidad pública ni de aliviar a la Administración de una carga económica que de otra forma tendría que costear por la vía de los rendimientos de alguna figura tributaria.

Las razones con que expresamos nuestro rechazo del motivo cuarto abonan, a su vez, que también desestimemos el quinto, en el que la parte, con relación al artículo 33 de la Constitución y el derecho de propiedad, vuelve a plantear el tema al que nos hemos referido, de que la obligación de obtener el certificado de conformidad otorgado por la Colaboradora supondría una limitación al derecho de propiedad que en realidad no concurriría, pues se trataría de una obligación accesoria a la principal, la cual estaría referida a la obtención de la licencia municipal, siendo así que este deber primario y principal tiene cobertura legal suficiente. Como decimos, esta argumentación no la asumimos, pues al decidir sobre el motivo quinto hemos situado en su debido lugar de decisión materialmente autónoma, afectada por la reserva legal del artículo 33.1 de la Constitución , la de establecer la prestación patrimonial de carácter público con la que hemos calificado la retribución que la Ordenanza dispone que se abone por el servicio de la Entidad Colaboradora.

Desde el punto de vista y vez en que el establecimiento del sistema de Entidades Colaboradoras articulado en la Ordenanza tiene como base un régimen de sostenimiento económico mediante la instauración de unas prestaciones patrimoniales de carácter público cuya nulidad viene obligada por vulnerar el principio de reserva de ley fijado en la Constitución, la consecuencia es la de que el conjunto normativo de la Ordenanza que regula temas como el del acceso de aquellas a los espacios físicos precisos para desarrollar la actividad o la obligación de facilitar determinada información y la documentación necesaria o las consecuencias de que se niegue el certificado y sus efectos sobre los derechos consagrados en los artículos 18 y 24 de la Constitución carecen de relevancia específica, en cuanto que la desaparición, por declaración de nulidad del soporte del sistema atañe a la total nulidad del mismo y por eso también a las facultades y competencias que se le atribuyen en la Ordenanza, por lo que no es preciso incidir en si cabría una interpretación favorable del artículo 34 de la misma para salvar la constitucionalidad del precepto o si realmente la demora en cuanto acceso a la jurisdicción que supondría la negativa del certificado por la Colaboradora atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que nuestro pronunciamiento lo sería con respecto a unas normas atributivas de facultades a unas entidades jurídicamente inaceptables, a la vista del rango formal con que han sido erigidas y por eso inocuas por nulas con respecto a dichas atribuciones, lo que hace inútil que nos detengamos en el examen de los motivos séptimos y octavo y asimismo que nos detengamos en los motivos tercero y sexto, referidos a la autonomía municipal, en cuanto que hemos dejado constatado la vulnetación por la Ordenanza del mandato constitucional de reserva de ley.

Esta decisión nos obliga a volver al principio, esto es, a considerar el contenido de los dos primeros motivos, los invocados al amparo de la letra c) del artículo 88.1.

En el primero se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, que la parte desarrolla en el doble aspecto de acusarla tanto de incongruencia omisiva como de la interna.

En lo que se refiere a la omisiva, se argumenta, en primer lugar, sobre la afirmación de ausencia de respuesta a la cuestión de la vinculación negativa de la potestad normativa de las entidades locales a la Ley, aspecto sobre el que nos remitimos a lo que hemos dicho en el fundamento de derecho segundo, en el sentido de que antes de pronunciarse sobre la calidad de la vinculación de las potestades municipales a la Ley esta el tema condicionante de su competencia sobre las materias a regular, por lo que negada la misma en la sentencia impugnada, no es incongruente su falta de pronunciamiento explícito sobre la intensidad positiva o negativa de la vinculación.

También entiende el Ayuntamiento que la sentencia adolece de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre sus alegaciones acerca de la inexistencia de vulneración del principio de reserva de Ley en materia sancionadora y sobre el sentido del silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas.

Sobre el tema de las sanciones, existe contestación específica en el fundamento de derecho décimo segundo de la sentencia, en el que se nos dice que

Igualmente se alegó que la nulidad del Título IV, artículos 65 y siguientes de la Ordenanza, que establece un catalogo de infracciones y sanciones, y que gravita sobre las obligaciones que impone la Ordenanza al administrado en relación con las ECGLU, y que la Ordenanza no recoge un régimen de incompatibilidades para el personal de las ECGLU, pero su análisis deviene innecesario por todo lo dicho mas arriba

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Lo cual impide apreciar la omisión denunciada en torno a este punto.

En cuanto al tratamiento del silencio administrativo en el caso de las licencias urbanísticas y su incidencia en la validez de los artículos 43.2, 49.2 y 53.7 de la Ordenanza, indicar que el primero de los citados preceptos no ha sido anulado, como tampoco el 49.2, al estar afectada esta norma solamente en su párrafo primero, en el concreto inciso que condiciona la licencia urbanística definitiva a haberse "recibido de la entidad colaboradora el correspondiente certificado".

Aparentemente distinto sería el caso del artículo 53.7, que se limita a enunciar el efecto positivo de la falta de notificación de resolución expresa dentro del plazo sobre la licencia solicitada, enunciado que en sí mismo no tendría por qué verse tocado por la razón expresada en la sentencia recurrida de declarar la nulidad de los artículos "que hacen referencia a las Entidades Colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas", pero sin embargo, anulado el total del artículo por disciplinar un procedimiento con presencia sustancial de la acción de las entidades colaboradoras, quedaría simplemente en el vacio la declaración de efecto positivo del silencio, por lo que también en este punto ha de entenderse contestada la alegación de la parte demandada con el argumento antes aludido contenido en la sentencia recurrida y explicativo de las concretas nulidades acordadas.

No cabe, finalmente, ni apreciar una supuesta incongruencia interna por falta de referencia al tema competencial, dado lo que hemos dicho al tratar de la reserva de Ley ni tampoco por incoherencia con los razonamientos de la sentencia, con la que, en contradicción con su postura procesal, la representación procesal del Ayuntamiento acabaría postulando la anulación de más artículos de los acordados en la sentencia impugnada.

Por último, pronunciarnos también en sentido desestimatorio sobre el segundo motivo: después de todo lo que hemos descrito y argumentado en torno a lo razonado y acordado en la sentencia de instancia, nos parece evidente que, sin incurrir en incongruencia, decretáramos que la misma esta falta de motivación.

Procede que impongamos las costas a la parte recurrente (art. 139 de la LJC), con el límite de cinco mil euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,