SAP Lleida 411/2013, 29 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 411/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Lérida, seccion 2 (civil) |
| Fecha | 29 Octubre 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 733/2012
Modif.medidas con relación hijos (contencioso) núm. 460/2012
Juzgado Primera Instancia 7 Lleida
SENTENCIA nº 411/2013
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT MONTELL GARCIA
MAGISTRADOS
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ
En Lleida, a veintinueve de octubre de dos mil trece
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modif.medidas con relación hijos (contencioso) número 460/2012, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 733/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2012 . Es apelante Evaristo, representado por la procuradora MªANGELS PONS PORTA y defendido por el letrado Jose Jaime Rico Iribarne. Es apelada Sandra, representada por la procuradora EVA SAPENA SOLER y defendida por el letrado Josep Ramón Casañe Albareda. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,
La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2012, es la siguiente: " FALLO. QUE DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas de guarda y custodia formulada por la procuradora Doña Maria Angels Pons Porta, en nombre y representación de Evaristo, contra Sandra NO HA LUGAR a modificar las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 2 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Lleida en el procedimiento Divorcio Filiacion 1137/2005.
Se imponen las costas del procedimiento al actor. [...]"
Contra la anterior sentencia, Evaristo interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 25 de octubre de 2013 para la votación y decisión.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
La representación procesal del Sr. Evaristo interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestima la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 2 de junio de 2006 en relación con la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, Eva, atribuida a la madre, rechazando el cambio de custodia que solicita el demandante en el sentido que se le atribuya la custodia a él, con régimen de visitas para la madre.
El recurrente alega, en síntesis, que el cambio de residencia de la menor comporta una decisión conjunta de potestad parental, por lo que la resolución recurrida vulnera los arts, 236-11-6 y 236-13 del Código Civil de Cataluña (C.C .Cat.), incurriendo en grave error en la valoración de la prueba al considerar que el traslado de domicilio está justificado, y al entender que el cambio de residencia de la menor no constituye una modificación sustancial, infringiendo así el art. 233-7 C.C .Cat. Se denuncia también error en la valoración de la prueba pericial al descartar en la sentencia la existencia de perjuicio para la menor, y al no haber tomado en consideración que el conflicto parental parte del incumplimiento de la madre al imponer un cambio de domicilio no comunicado ni consensuado con esta parte, infringiendo el art. 233-11 C.C .Cat y la doctrina jurisprudencial . Por último, se denuncia infracción del art. 394-1 de la LEC en relación con las costas de primera instancia.
La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.
Con carácter previo al análisis del recurso y dado que en el mismo se invoca también la infracción del art. 233-11- 1e) C.C .Cat. solicitando la práctica de pruebas en esta segunda instancia (testifical, informe del SATAF y exploración de la menor), es preciso indicar que sobre dicha cuestión ya se pronunció la Sala en el auto de 21-3-2013 y, posteriormente, de forma indirecta, en el de 10-7-2013, por lo que no cabe sino dar por reproducido lo expuesto en las referidas resoluciones, sin que sea procedente incidir en la cuestión.
Entrando en el fondo del asunto, es un hecho incuestionable que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que, en el año 2006, las partes suscribieron el convenio regulador de las relaciones paternofiliales derivadas de la extinción de la unión estable de pareja, acordando entonces que la guarda y custodia de la hija menor de edad, Eva, la ostentaría la madre, compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la potestad, y con un amplio régimen de visitas a favor del padre. En aquél momento el domicilio de la madre y de la menor se estableció en LLeida, en la C/ DIRECCION005 nº NUM029, que correspondía al de los abuelos maternos. La modificación de medidas la insta el Sr. Evaristo en el mes de marzo de 2012 en base a la modificación sustancial de circunstancias consistente en el traslado de domicilio de la madre, junto con su esposo y su hijo Jesús Ángel, a la localidad de Balaguer, sin conocimiento ni consentimiento de esta parte, pero sin trasladar a dicho domicilio a Eva, que sigue residiendo en LLeida en el domicilio de los abuelos y cursando estudios en su colegio habitual, CEIP La Mitjana, y dado que el plan de trasladar el domicilio y el colegio de la hija a Balaguer modifica sustancialmente la actual situación, en perjuicio de la menor y del padre, es por lo que solicita el cambio de custodia, argumentando que si la demandada ha programado el traslado de la menor, esta parte se opone a tal decisión, y si la menor no vive con su madre porque ésta ha decidido residir en Balaguer y la niña sigue con los abuelos, el derecho-deber de custodia corresponde al padre y no a los abuelos. En la demanda se solicitó por otrosí la adopción de medidas provisionales ante el inminente traslado de domicilio, que conllevará cambio de centro escolar, consistiendo la medida en el cambio provisional de la guarda de la menor.
La solicitud de medidas provisionales se inadmitió a trámite por resolución de 2 de abril de 2012, recordando que si el problema radica en el posible cambio de domicilio y de colegio, existe la posibilidad de acudir al expediente de jurisdicción voluntaria de conflicto parental, a fin de resolver de forma inmediata sobre la facultad de decidir el domicilio y colegio de la menor a uno de los progenitores si subsiste el conflicto. El Sr. Evaristo instó el referido procedimiento, resolviéndose el conflicto por auto de 27 de abril de 2012, que atribuyó a la madre Sra. Sandra la facultad de decidir acerca del domicilio y del colegio de la menor Eva .
Con posterioridad a dicha resolución la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la modificación pretendida. El acto de juicio se celebró el 26 de octubre de 2012, verificado ya el traslado de domicilio e iniciado el nuevo curso escolar. En dicho acto de juicio el demandante se ratificó en su demanda, efectuando alegaciones complementarias en el sentido de haberse producido hechos nuevos, cuales son, que no se ha acreditado que el cambio de domicilio familiar a Balaguer se deba a motivos laborales; que el colegio al que asistirá la menor no está en Balaguer sino en Camarasa, sin que se haya acreditado la preinscripción en Balaguer, y que la línea educativa del colegio de Camarasa es peor que la existente en el colegio al que asistía la menor en LLeida.
La anterior situación fáctica es la que debe tomarse en consideración para resolver el presente recurso, debiendo recordar frente a las alegaciones del recurrente que cuando se planteó la demanda aún no se había producido el cambio de colegio de la menor (las pruebas practicadas acreditan que hasta que finalizó el curso escolar venía cada día con su madre desde Balaguer a LLeida, y sólo esporádicamente pernoctaba en casa de los abuelos), y en el momento en que se materializa efectivamente el cambio de colegio ya se había resuelto el conflicto de parentalidad de acuerdo con lo previsto en el art. 236-13 C.CCat., de forma que la madre contaba con la autorización judicial tanto para el traslado de domicilio como para el de colegio, quedando así subsanada la falta de consentimiento del padre a que se efectuara dicho cambio, y sin que sea dable que a través del presente recurso se pretenda cuestionar la corrección de la resolución judicial adoptada al respecto, porque aquél auto de 27-4-2012 no fue recurrido en apelación, y lo que debe analizarse ahora es la concurrencia o no de circunstancias que justifiquen el cambio de custodia pretendido por el apelante.
No cabe duda que la decisión sobre el tipo de enseñanza de los hijos y para cambiar su domicilio forma parte inherente de la potestad parental por lo que, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, el progenitor que la ejerce necesita el consentimiento expreso o tácito del otro, estableciendo el art. 236-11-6 que se entiende tácitamente conferido el consentimiento una vez vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención, si en dicho plazo el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo previsto en el art. 236-12. En el presente caso no se ha acreditado que existiera una notificación formal por parte de la madre para obtener el consentimiento del padre, pero es evidente que una vez planteado el conflicto éste...
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