STSJ Andalucía 1828/2013, 16 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1828/2013 |
| Fecha | 16 Octubre 2013 |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1828/2013
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dieciséis de Octubre de dos mil trece
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1474/2013, interpuesto por Tamara contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE MOTRIL en fecha 12/04/13 en Autos núm. 567/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Tamara en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/04/13, por la que se desestima la demanda presentada por la recurrente, representado por el letrado Sr. Belbel, contra INSS, representados conforme obra en autos, y en consecuencia se conforma la resolución recurrida absolviendo a la demandada de las pretensiones del actor.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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.- Tamara, con DNI. NUM000, afilidada a la seguridad social, fue dada de baja en fecha de 17 de abril de 2006 por rotura del manguito de los rotadores. Y dada de alta en fecha de 24 de abril de 2007. La actora causó alta en el Régimen Especial Agrario para la empresa Gabriel Rubiño de Toro como peón agrícola el día 13 de julio de 2010 al 21 de julio de 2010 cotizando por dos días. El día 13 de julio causó alta y baja. El día 21 de julio causó alta y baja solicitando la baja médica ese día. En el año 2010 la trabajadora no ha estado de alta para ninguna empresa.
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- En la revisión médica (folio 14 de autos) consta que inicia IT en fecha de 21 de julio de 2010 con diagnóstico de tendinitis calcificante del hombro, cuya patología es anterior. Asimismo se hace constar la existencia de un P-10 de 4 de octubre de 2010 en donde su médico informa que le da la IT porque desde hace meses se encuentra peor del hombro.
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- Por la demandada se dictó resolución de fecha 4 de abril de 2011 en la que se impone sanción a la trabajadora para el reintegro de la cantidad cobrada de 1.904,63 euros por dicho periodo de baja por actuación fraudulenta del trabajador para la obtención de la prestación.
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- Se presentó reclamación previa en fecha de 20 de abril de 2011 desestimada en fecha de 3 de junio de 2011. Se presentó demanda en fecha de 21 de junio de 2011.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Tamara, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
La Sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda y confirma la Resolución del INSS, por el que estimando la existencia de una conducta fraudulenta, en la parte demandante encuadrada en el REA por cuenta ajena, con motivo de padecer una anterior patología, suscribe contrato de trabajo, y es dada de baja iniciando proceso de incapacidad temporal, por la misma patologia que venía padeciendo. Dicha resolución de la Entidad Gestora, asume la propuesta de la Inspección de Trabajo, extingue el proceso de incapacidad temporal, y condena al reintegro de lo percibido por dicha prestación, por importe de 1.904'63#.
Frente a dicho pronunciamiento, la trabajadora demandante, formula Recurso de Suplicación, siendo impugnado por el INSS.
Se artículo como motivo único, por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, la censura jurídica consistente en la infracción del artículo 128.1 LGSS en relación con el artículo 8 ET, 38 y 97 LGSS y la doctrina del TS, que se expone, argumentándose para ello:
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El INSS alega como motivo para la extinción, el que el acta de la Inspección Trabajo, dice que la dolencia que padecía la trabajadora "se trata de una patología previa a la situación de IT que no ha variado...por lo que se trataría de una actuación fraudulenta".
El alta dada con motivo de la rotura del manguito de rotadores, fue por mejoría, lo que no le impide poder trabajar. Y que de tener una incapacidad tan evidente para impedirle trabajar, el INSS debiera haberle tramitado el oportuno expediente de incapacidad permanente.
La base de la decisión administrativa, no esta sustentada en una exploración facultativa de la demandante, sino en las manifestaciones que se contienen en el folio 14 de las actuaciones. Y donde se indica que las dolencias de la nueva baja, eran preexistentes. Lo que efectivamente así se reconoce, dado que fue dada de alta por mejoría. Lo que no ha impedido que haya existido la relación laboral, así establecida, entre el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de dirección y organización de otro, a cambio de una remuneración, como así lo establece el artículo 8 ET .
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Se invoca la Ley 51/03 de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas discapacitadas, artículos 1, 4 y 6 de medidas contra la discriminación, 10 bis sobre igualdad de trato y concordantes. Y se argumenta que las personas discapacitadas no se le puede negar el trabajo, por estar afectas de una incapacidad permanente, y por ende, no se les puede denegar el acceso a la incapacidad temporal.
Se alega que el artículo 38 y 97 LGSS extiende la acción protectora de la Seguridad Social a todos los trabajadores comprendidos en el artículo 7 de la indicada LGSS . No existiendo en la Ley ninguna contravención para la afiliación y alta y reconocimiento de la prestación para los supuestos de dolencias preexistentes para la situación de incapacidad temporal. Y que la actora, estaba en situación de desempleo, y estaba obligada a trabajar, siendo sancionada con la perdida del desempleo de no acudir al llamamiento, conforme a los artículos 203 y 231 LGSS...
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ATS, 17 de Enero de 2018
...temporal percibida por existir actividad real. Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 16 de octubre de 2013 (Rec. 1474/2013 ), que revoca la de instancia para reconocer el derecho de la actora a la prestación de inca......