ATS 2198/2013, 17 de Octubre de 2013

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 29/2011 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 2 de Mataro, como procedimiento Sumario Ordinario nº 3/2010, en la que se condenaba a Luis Andrés , como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a menos de mil metros de la víctima, su domicilio y lugar de trabajo o formación o cualquier lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos durante 25 años; así como la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad hasta la mayoría de edad de la víctima, y al pago de las costas procesales causadas. Asimismo, deberá indemnizar a Casilda en la suma de 30.000 euros, más los intereses legales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Villaescusa Sanz, actuando en representación de Luis Andrés , en base a cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 178 y 180.1 , 3 º y 4º del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso. La representación procesal de la recurrida, Palmira , la procuradora de los Tribunales, Dª JOSEFA ÁVILA ARELLANO, presentó escrito impugnando el recurso e interesaba su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar las pruebas que sean pertinentes del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. Refiere el recurrente que le fue denegada la prueba pericial que propuso en su escrito de calificación provisional, consistente en la elaboración de un informe de credibilidad de la menor mediante el instrumento específicamente diseñado para valorar la credibilidad del testimonio de menores, de Séller y Köhnken. Propuesta que fue denegada por la Sala mediante auto de fecha 26 de julio de 2012 por entender que no era necesaria. Concluye afirmando que dicha prueba es imprescindible pro ser hoy la única técnica que permite evaluar la credibilidad del relato de la menor.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución desestimatoria del Tribunal, que debe ser fundada, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 785 LECrim ., cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. En este caso, aunque se cumplen los requisitos de pertinencia y de correcta proposición en el escrito de calificación provisional, sin embargo, la prueba es irrelevante. Existe un informe pericial (folios 220 y 221) sobre la materia, al pronunciarse los peritos en contra de la solicitud realizada al Juzgado de Instrucción, a instancia de la defensa del recurrente, coincidente con la solicitud obrante en el escrito de conclusiones provisionales. En el mismo se concluye que en las entrevistas mantenidas con la menor y su madre, previas a la elaboración del informe, se trataron los temas a los que hacía referencia la prueba solicitada por la defensa. Realizándose preguntas abiertas para minimizar al máximo el efecto sugestivo que puede provocar las entrevistas dirigidas con preguntas cerradas. Reitera que en las mismas no se detectó ningún indicador que permitiera plantear la hipótesis de un interés de la menor encaminado a perjudicar al recurrente con una acusación falsa.

   Reiteran, al igual que en su informe pericial psicológico (folios 154 a 159), que la menor no presenta ninguna alteración o distorsión cognitiva que condicione o interfiera en su credibilidad.

   Afirmando que lo que se desprende de su discurso general, en el que se trataron temas relacionados con la familia, interacciones entre sus miembros, roles, etc.; es que no está fundamentado ni en suposiciones, ni en pensamientos excesivamente generalizados, ni en fabulaciones que podrían otorgar vaguedad a su narración. Concluyen que la información y valoración que se solicita ya se tuvo en cuenta en su primer informe, y por ese motivo no se considera necesario volver a citar a la menor, lo que sólo contribuiría a victimizarla, sin conseguir más información de interés. Además, ya en su primer informe referían que no consideraban necesaria la valoración de la credibilidad de la menor mediante la técnica de Séller y Köhnken atendiendo a la edad de la menor y a la cantidad de veces que ya había explicado los hechos; valoran que no es técnicamente adecuado la aplicación de dichos instrumentos y pedir a la menor una nueva evocación de los hechos, todo ello con el fin de no incurrir en una nueva victimización.

   En atención a lo expuesto, cabe concluir no sólo que la denegación de la prueba fue correcta, existía otro informe en donde, a través de la exploración psicológica, se pudo concluir que la menor no tenía tendencia a la fabulación, sino que la realización de la misma hubiera sido perjudicial para la menor. Solo hubiera contribuido a victimizarla, sin que, como afirman los psicólogos, se hubiera conseguido más información de interés. Por todo ello, las periciales obrantes en el procedimiento, ratificadas en el acto del juicio oral, fueron suficientes para satisfacer el derecho de defensa en orden al extremo al que se refirió con la prueba debidamente denegada.

   En consecuencia, la negativa de la Audiencia a la práctica de la prueba pericial referida a la víctima no vulneró el derecho de defensa del recurrente.

   Procede pues la inadmisión del motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo de los motivos se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Refiere el recurrente que la menor no ha sufrido lesiones por los hechos denunciados, lo que acredita que no ha habido violencia o intimidación. Asimismo, cuestiona la valoración que hace el tribunal de instancia de la declaración de la víctima.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ). Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador de que el recurrente, desde finales del año 2008 hasta octubre del 2010, en días y horas indeterminadas, en el domicilio familiar, y en un número indeterminado de veces, sometió a su hija nacida el NUM000 de 1998 a tocamientos por todo el cuerpo y mantuvo con ella, en un número indeterminado de ocasiones, relaciones sexuales por vía bucal, con intentos de penetración anal y vaginal. Hechos que ocurrían siempre sin el consentimiento de la menor, que se sometía por temor hacia su padre, quien conseguía satisfacer su propósito agarrándola de los brazos y colocándose encima, al tiempo que le golpeaba y tiraba del pelo si intentaba gritar o resistirse.

El tribunal sentenciador hace expresa mención, en el fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción. La Sala de instancia tomó en consideración para dictar sentencia condenatoria, esencialmente, la declaración de la menor; quien en el plenario declaró cómo desde que cumplió diez años, coincidiendo con la menarquía, su padre comenzó a someterla a tocamientos por todo el cuerpo, hechos que ocurrían de noche, en su propia habitación, en la que además dormía su hermana pequeña. Describió cómo el procesado fue cada vez más lejos desnudandose él y a ella, hechos que ocurrían en la habitación de ella y excepcionalmente en el comedor o en la cama del matrimonio en ausencia de la madre. Explicó que el procesado le tocaba por todo el cuerpo, se ponía encima desnudo, le sujetaba la cabeza y le obligaba a meterle el pene entre las piernas habiendo intentado introducirlo en el ano y en la vagina, pero como sin querer hacerlo en serio. Por último, describió cómo el procesado le introdujo en varias ocasiones el pene en la boca llegando a eyacular, tras lo que ella se iba al cuarto de baño a vomitar. La testigo aclaró que en todo momento lloraba y se negaba pero que el procesado, al que tenía mucho miedo, le agarraba, le daba tirones del pelo, le tapaba la boca para que no gritase, y le pegaba, amenazándola con más agresiones o incluso con matarla si contaba los hechos.

La Sala ponía de manifiesto, para atribuirle credibilidad, que la declaración prestada por la menor en el acto del juicio oral, se presenta como persistente, sin ambigüedades o contradicciones en lo sustancial, siendo así que es coincidente con lo declarado en dependencias policiales (folio 2 de la causa) y con la exploración judicial visonada (soporte digital al folio 37).

La prueba practicada pone de manifiesto la ausencia del móvil de venganza alegado por el recurrente, quien sostenía que la denuncia obedecía tanto al resentimiento de la menor hacia las normas impuestas por el procesado (comportamiento, indumentaria, horarios, amistades...) como a una suerte de acuerdo entre su esposa e hija para poder echarle de la vivienda familiar. Justifica la Sala que en la declaración de la menor no está el móvil de venganza respecto a su padre, de quien solo expresa un miedo a sus agresiones físicas, que describe como constantes y reiteradas. Ahora bien, en ningún momento la menor refirió que tales agresiones fuesen debidas al estricto proceder de su padre.

El testimonio de la menor ha contado con la corroboración de la declaración prestada por su madre, sobre una serie de extremos a los que se refirió aquélla en el plenario, tales cómo que el recurrente insistió en colocar un cerrojo en la habitación de sus hijas, en que desde el nacimiento de su tercer hijo dormía en esa habitación con la excusa que el niño le impedía descansar, o haber visto a su hija vomitando por la noche en varias ocasiones, y en cuanto al rechazo y temor que sentía su hija hacia el procesado en el tiempo inmediatamente anterior a la denuncia.

Asimismo, la declaración de la víctima ha resultado corroborada por los informes médico forenses e informes psicológicos ratificados en el acto del juicio. Justifica la Audiencia que aun cuando concluyen los informes médicos obrantes en las actuaciones (a los folios 8, 26 y 115 los informes médicos; y a los folios 124, 153 y 220 los informes psicológicos del EAT Penal) que no han podido apreciar en el cuerpo de la menor vestigios objetivos perpetuadores de las agresiones sexuales o físicas en general, no obstante ello, todos coinciden en asignar al relato que efectúa la testigo unas condiciones de fiabilidad bastantes, como para descartar que el mismo sea producto de la fabulación o que no se corresponda con experiencias traumáticas todas vividas por la testigo.

De lo expuesto, se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado con los informes psicológicos y médicos, en donde se afirmaba que no existían elementos que permitieran dudar de su credibilidad y fiabilidad, y de la declaración de su madre, corroborando datos periféricos objetivos del testimonio de su hija, viene suficientemente motivada; explicando de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles las razones por las que considera verosímiles sus declaraciones; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

Por último, respecto a la alegación de falta de acreditación del empleo de violencia o intimidación por el recurrente al no estar objetivada la existencia de lesiones en la menor, cabe recordar que la doctrina de esta Sala en el sentido que dentro de la agresión sexual pueden darse situaciones en que la violencia y la intimidación ejercidas "no lleven" consigo lesiones ( STS 754/2012 ).

Hay que tener en cuenta que el recurrente para conseguir sus propósitos agarraba de los brazos y del pelo a la menor, además se colocaba encima de ella, hechos que atendiendo a la diferencia de corpulencia entre ambos, unidos a la situación intimidatoria, determinaran que no fuera preciso el empleo de una fuerza física extrema, sino tan sólo la eficaz para doblegar la voluntad de la menor. En todo caso, no sólo concurre en el presente supuesto de violencia, sino también la intimidación integrada por las amenazas de agresiones futuras.

Procede pues la inadmisión del motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error de hecho en la apreciación de las diversas pruebas.

1. Considera que la prueba existente ha sido erróneamente valorada por el tribunal de instancia, sin que se haya desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

2. La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). Tanto el atestado como las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquéllos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ).

3. Aún cuando el recurrente fundamente el motivo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , su enunciado evidencia que en realidad quiere hacer referencia al apartado segundo del citado artículo.

El motivo ha de inadmitirse; en primer lugar, el recurrente no efectúa un desarrollo del motivo, remitiéndose a lo expuesto en el fundamento anterior, e insistiendo que de la declaración de la víctima, de su madre y de la pericial obrante no se puede concluir que sea autor de los hechos por los que ha sido condenado. En segundo lugar, las pruebas designadas carecen del valor de documentos a efectos casacionales.

Se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación los artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el cuarto motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación de los artículos 178 y 180. 1 , 3 º y 4º del Código Penal .

1. Refiere que no existió nunca el empleo de violencia o intimidación. Además entiende que no es de aplicación el prevalimiento al no haber quedado acreditado.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. El motivo debe ser inadmitido. El relato fáctico de los hechos declarados probados, que se sustentan sobre el material probatorio definido en el motivo segundo, contiene los elementos del tipo penal apreciado. El acceso sexual continuado con menor de trece años, desde los diez hasta los doce, mediando violencia e intimidación; amenazas de agresiones futuras y golpes y tirones de pelos, cometido por quien guarda con la menor una relación de superioridad (padre), aprovechándose de esta situación.

La sentencia indica que los hechos se cometen por el acusado prevaliéndose de una relación de parentesco tan estrecho, como lo es, el ser el padre de la víctima, a lo que se añaden las especiales condiciones de la familia (dominio absoluto del padre quien además dormía o al menos pasaba gran parte de la noche en la habitación de sus hijas)

Es evidente que el acusado conoce la relación de parentesco que le une con la víctima y se vale de ella para la comisión del hecho, que se ve facilitado por tal circunstancia. Concurren, por tanto, los presupuestos para su aplicación ( SSTS 380/2004 ó 1313/2005 ).

Conforme a todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: