SAP Barcelona 630/2013, 21 de Octubre de 2013
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2013:11217 |
| Número de Recurso | 774/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 630/2013 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 630/2013
Barcelona, veintiuno de octubre de dos mil trece
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María José Pérez Tormo
Rollo n.:774/2012
Medidas derivadas de divorcio n.: 148/2011
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 9 de Gavà
Objeto del recurso: rechazo de una guarda compartida y no atribución del uso de la vivienda familiar; petición subsidiaria de pago de hipoteca a cargo de la madre e IBI y seguro al 50%
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Abelardo
Abogada: Laia Lucia Serra
Procurador: Ángel Joaniquet Tamburini
Apelada: Olga
Abogado: Ramon-Maria Sans Ballart
Procurador: Jesús Bley Gil
y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 9 de febrero de 2011 el Sr. Abelardo presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde la disolución del matrimonio y se fije, respecto a lo que es objeto de recurso de apelación, la guarda de la menor para el padre con un régimen de visitas estandarizado para la madre (aunque con dos fines de semana de cada tres y las quincenas de junio y septiembre y todo el mes de julio con ella y visitas de fines de semana estandarizadas para el padre) o, subsidiariamente, visitas estandarizadas para el padre (incluyendo prolongación a festivos, dos tardes intersemanales, martes y jueves en el domicilio de los abuelos paternos y quincenas de junio y septiembre con el padre y agosto por mitades alternas) a lo que une pretensión de reparto del día de cumpleaños, reconocimiento de acompañante sustituto y comunicaciones telefónicas diarias. Reclama o ofrece alimentos de 250 euros y 50% de gastos extraescolares consensuados y gastos extraordinarios para la hija y pide la división de la vivienda conyugal. Comunicó el padre el 19 de octubre de 2011, como hecho nuevo, haberse trasladado a vivir a Gavà e instaba por ello una guarda compartida por semanas alternas, con dos tardes con el otro progenitor y mitad de periodos vacacionales y alimentos al 50%. Subsidiariamente, pide la guarda para sí. Justifica entonces que la hija está adaptada e integrada en Gavà.
La Sra. Olga contesta y alega, en lo que ahora nos interesa para la resolución del recurso, que por auto de medidas anterior a la demanda tiene otorgada la guarda de la menor y el uso del domicilio (además de otros pronunciamientos). Rechaza cada uno de los argumentos del demandante, dice que no existió un reparto igualitario de tareas domésticas y que ella se encargó preferentemente de la hija y el padre llegaba tarde a casa. Añade que la niña está arraigada en Gavà y el padre no tiene domicilio estable. Pide la guarda, visitas estandarizadas para él (incluida visita intersemanal con pernocta, semana blanca y por quincenas en julio y agosto), 450 euros de alimentos y otros gastos con mitad, uso de la vivienda familiar, pago de hipoteca por mitad y se opone a la división de cosa común, por serle perjudicial.
El Ministerio Fiscal se reserva el informe.
La sentencia recurrida, de fecha 6 de febrero de 2012, destaca que lo deseable es el acuerdo de las partes, rechaza que la aptitud de ambos progenitores deba determinar un sistema de guarda compartida y destaca la relación especialmente tensa entre ellos y la falta de un buen entendimiento, valora la pericial del Sr. Eusebio como más imparcial, amplía el régimen de visitas, aconseja terapia familiar, fija alimentos y atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre hasta que se venda la cosa común, por común acuerdo de las partes.
En suma, el juez estima la demanda de divorcio y lo decreta y establece como medidas: a) la atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Aina, a su madre manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad compartida; b) un régimen de comunicación paterno-filial que será el que libremente acuerden las partes y, a falta de acuerdo, con carácter mínimo de fines de semana desde la salida del colegio el viernes hasta el reintegro de la menor el lunes en el colegio, encargándose el padre de su recogida y reintegro, o una persona autorizada por él, alargado a fiesta o puente previo o sucesivo, el miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a su ingreso, periodos vacacionales por mitades, dividiendo julio y agosto por quincenas, régimen de comunicación lo más amplio posible, dentro de unos criterios razonables de respeto de los horarios de la menor y de la independencia y tranquilidad del progenitor que en ese momento esté con la menor; c) fija una contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos proporcional a los ingresos de cada uno, administrando la madre las necesidades económicas de la hija y pagando el padre 250 # al mes, con pago anticipado y cláusula de actualización y mitad de los gastos extraordinarios; d) atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la madre y a la hija hasta que pueda venderse la vivienda, decisión de venta o división de la cosa común a tomar de mutuo acuerdo o con respeto del uso atribuido en esta resolución; e) establece que ambas partes asumirán su parte correspondiente de la hipoteca y que los gastos de consumo y los ordinarios de la conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda y de comunidad serán asumidos por la demandada, usuaria del domicilio, corriendo a cargo de los dos al 50% los gastos extraordinarios de comunidad y de mejora de la vivienda y los impuestos y que recaigan sobre la propiedad (IBI) y seguro. Sin hacer especial condena en costas
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente Sr. Abelardo recurre y alega error en la valoración de la prueba. Sostiene que la posibilidad de convivir de forma igualitaria con padre y madre es un derecho de propio menor y que los psicólogos han declarado que ambos padres están plenamente capacitados, las residencias son próximas (aunque ahora anuncia que se va a ir a vivir a Begues), la niña tiene habitación en ambas casas y ha aceptado ambos núcleos familiares, el padre ha optado por un horario laboral más flexible, tiene tiempo libre y ha asumido su responsabilidad parental. Dice que no hay pruebas de que la guarda conjunta sea perjudicial. Sostiene que la conflictividad entre los padres no es extrema y se solucionará con la regulación completa del régimen y que no puede quedar la cuestión al arbitrio de la sola voluntad de la madre, que ha mostrado su absoluta falta de predisposición. Impugna la pericial Don. Eusebio (en especial su interpretación de las escalas y los tests). Por último, rechaza la atribución de uso de la vivienda familiar por dejar sin contenido la actio communis dividundo . Sostiene que no hubo atribución inicial y que no puede pagar la hipoteca (subsidiariamente, pide que la madre pague la hipoteca y ambos por mitad IBI y seguro).
La parte apelada se opone y pide la desestimación del recurso y la confirmación de la misma. Afirma que el padre ha intentado manipular las pruebas y no tiene credibilidad. Argumenta que tener capacidad ambos es lo normal, que el padre tiene cambios continuos de domicilio y que es lo razonable que la hija tenga habitación en cada casa. Añade que no se ha ratificado el informe, parcial, de la Dra. Crescencia sobre aceptación por la niña de los nuevos núcleos familiares, que el horario laboral del padre no es claro y que el padre no es responsable porque abandonó el domicilio y no dio señales de vida. Destaca las malas relaciones y la conflictiva entre progenitores y defiende la pericial Don. Eusebio y la atribución del uso de la vivienda familiar, al amparo del art. 233-20 CCCat y por ser su interés el más necesitado.
El Ministerio Fiscal de opone al recurso.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 17 de septiembre de 2012. Por Auto de fecha 23 de octubre de 2012 se denegó la prueba propuesta. Se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2013. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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CRITERIOS BÁSICOS SOBRE LA GUARDA COMPARTIDA
Como hemos concluido en la sentencia dictada en el Rollo de apelación n. 676/2012, respecto a la "guarda compartida" (quizás mejor sería hablar de "custodia periódicamente alternativa" o "custodia alterna"):
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La concurrencia de las condiciones precisas para un ejercicio compartido de las funciones propias de la potestad parental no se presumen por el solo hecho de la co-parentalidad ("ser padres"), de modo que la realidad sociológica aporta modelos de ejercicio de las funciones parentales muy diversos: desde la más tradicional asignación total a la madre de la mayoría de las funciones hasta la constatación de su ejercicio exclusivo por el padre, desde el ejercicio conjunto y solidario de ambos progenitores de todas las tareas y roles hasta la delegación o el abandono tácito de uno o de ambos -lo que puede constituir situación de riesgo y desamparo-, pasando por la mancomunidad o reparto de funciones en un amplio elenco de posibles situaciones de dedicación;
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La protección del menor y el referente constitucional y legal de la igualdad es compatible con tal diversidad de modelos, con respeto de la libertad civil privada, de modo que sólo cabe rechazar aquellos que perviertan absolutamente la igualdad de sexos o afecten a la dignidad o al libre desarrollo de la personalidad de los esposos o miembros de la pareja o que trasmitan a los hijos modelos constitucionalmente incompatibles;
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El punto de partida para un pronunciamiento judicial sobre los menores en la situación de crisis de sus padres ha de ser que sigan...
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SAP Barcelona 766/2013, 11 de Diciembre de 2013
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