SAP Barcelona 299/2013, 17 de Julio de 2013
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2013:10050 |
| Número de Recurso | 65/2013 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 299/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 65/2013-1ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 715/2009
JUZGADO MERCANTIL Nº 6 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 299/2013
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN GARNICA MARTÍN
DON LUIS GARRIDO ESPA
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a 17 de Julio de 2013
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 715/2009 ante el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000, CB, representada por el procurador de los tribunales Don Antonio Cárdenas Olivares, contra CONSTRUCTORA PEDRALBES S.A., representada por el procurador de los tribunales Don Ignacio Lopez Chocarro, y contra la ADMINISTRACION CONCURSAL.
Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000, CB, contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2012 .
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "
FALLO
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procurador Sr. Cárdenas Olivares, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000, CB, representada por el procurador D. Antonio Cardenas Olivares, contra Constructora Pedralbes, S.A., representada por la procurador Dª Federico Barba Sopeña y la Administración Concursal, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.
Asímimo, estimando la demanda reconvencional interpuesta por Constructora Pedralbes, S.A., representada por el procurador Sr. Barba, contra la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000, CB, representada por el procurador D. Antonio Cardenas Olivares, se efectúan los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara la procedencia de la resolución contractual solicitada por Constructora Pedralbes S.A.. 2) Se declara que la obra ejecutada por Constructora Pedralbes, S.A. asciende a 6.256.160,72#, (IVA INCLUIDO).
3) Se declara el derecho de Constructora Pedralbes, S.A. al cobro de las cantidades reclamadas en el presente procedimiento, que ascienden a la cantidad global de 1.498.365,31# y ello incrementado con los intereses correspondientes desde la fecha de interposición de esta demanda.
Todo ello, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas contra ninguna de las partes".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante. La demandada presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de junio.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
La Comunidad de Propietarios de Residencial DIRECCION000 (en adelante, Comunidad de Propietarios), interpuso demanda de resolución del contrato de ejecución de obra suscrito con la concursada y de reclamación de cantidad. Y para la resolución del recurso hemos de partir de la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, que no son controvertidos, a los que añadiremos aquellos otros que estimamos relevantes y que tampoco son controvertidos:
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) La Comunidad de Propietarios demandante, tras adquirir un solar en la localidad de Arroyomolinos (Madrid), concertó con BITANGO PROMOCIONES S.L., como gestor experto, la gestión de un proyecto de construcción de 49 viviendas unifamiliares. A tal efecto la Comunidad de Propietarios suscribió con la concursada CONSTRUCTORA PEDRALBES el contrato de ejecución de obra que se acompaña a la demanda como documento dos, que lleva por fecha el 14 de marzo de 2006.
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) En la estipulación cuarta las partes convienen que "el contratista se compromete y obliga a ejecutar la totalidad de las obras a tanto alzado y por un precio único de 7.816.829,69 euros (IVA no incluido); precio global no susceptible de variación alguna, sea cual fuere el número de unidades o de medición de las mismas que se hagan, necesarias para dejar la obra anteriormente descrita completamente terminada, con las calidades, especificaciones y determinaciones previstas en el referido Proyecto Técnico", salvo las partidas de movimiento de tierras y cimentación, "que se certificarán a medición abierta".
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) De acuerdo con la estipulación sexta "el plazo total de ejecución de las obras se fija en 22 meses, computándose a partir del día siguiente a aquel en que se extendiese el Acta de Replanteo en la que conste la posibilidad de su iniciación". La propia estipulación sexta contempla los supuestos en los que el contratista "tendrá derecho a la ampliación del plazo".
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) Se acordó por las partes llevar un "libro de órdenes" que sería diligenciado previamente por el director técnico, se abriría con la fecha del acta de replanteo y se cerraría en la fecha de recepción.
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) En cuanto a la forma de pago, las partes acordaron que dentro de los cinco primeros días naturales de cada mes, el contratista entregaría al director técnico una relación valorada de la obra ejecutada en el mes anterior, incluso aunque ésta fuese nula o de escaso volumen, disponiendo el arquitecto de cinco días naturales desde su recepción para examinarla y dar su conformidad (estipulación décima). El pago se haría mediante entrega de pagarés, con vencimiento a 60 días, por el importe de la relación valorada, pudiendo el contratista optar por entregar un aval del 4% de la cantidad certificada a la propiedad o que ésta efectúe una retención por el mismo importe (estipulación decimoprimera).
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) En la estipulación decimoquinta las partes fijaron, como causas de resolución del contrato a instancias de la propiedad, entre otras, las siguientes: (i) la suspensión de la obra por espacio de treinta días naturales, sin causa justificada; (ii) el incumplimiento por el contratista de lo establecido en el contrato o en los documentos complementarios, sin atender al requerimiento que fehacientemente se le hiciere; y (iii) el abandono de la obra por el contratista.
Como causa de resolución del contrato a instancias del contratista, por su parte, por causas imputables a la propiedad, la estipulación sexta contempla, entre otras: (i) el impago de una certificación mensual en el plazo previsto en el contrato y transcurrido un mes sin su correspondiente abono; (ii) por la paralización de la obra en razón y por causas imputables a la propiedad o al arquitecto superior, durante un tiempo superior a un mes; (iii) por suspensión definitiva la las obras; y (iv) el incumplimiento por la propiedad de lo establecido en el contrato o en documentos complementarios.
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) El 2 de octubre de 2006 dieron comienzo las obras, según resulta del acta que a tal efecto suscribieron las partes (documento tres). Ello no obstante, la licencia de obra mayor es extendida el 23 de noviembre de 2006 (documento cuatro) y el acta de replanteo el 14 de diciembre de ese mismo año (documento cinco).
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) El 28 de octubre de 2007 BITANGO PROMOCIONES, como gestora de la Comunidad de Propietarios, suscribió con la concursada el contrato que se aporta como documento diez (folio 462). En ese contrato BITANGO PROMOCIONES manifiesta que "por las circunstancias que envuelven al mercado bancario", están teniendo dificultades para renovar los préstamos hipotecarios al promotor. Asimismo admite que tiene pendientes de pago "varias certificaciones de obra" expedidas a la Comunidad demandante y a otras Comunidades de Propietarios del mismo complejo residencial (manifestaciones sexta y séptima). Al objeto de "evitar la paralización de las obras y los perjuicios que ello conllevaría a las partes", éstas acuerdan "ralentizar el ritmo de los trabajos" y "prorrogar el plazo de ejecución de las obras" por cuatro meses (estipulación segunda).
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) A 11 de abril de 2008 la Comunidad demandante adeudaba a la concursada 2.317.650,54 euros, girando para saldarla ocho pagarés con vencimiento los meses de julio y agosto (documento 7, al folio 219).
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) La constructora paraliza la ejecución de las obras en octubre de 2008, extendiéndose el día 15 de ese mes acta en la que el representante de la concursada da cuenta de su "situación crítica" motivada por las restricciones en las líneas de créditos e impagos de alguno de sus clientes (documento once).
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) El día 5 de noviembre de 2008 la demandante remite burofax a la demandada comunicándole la resolución del contrato por "suspensión de la obra desde hace más de treinta días, abandono de la obra e incapacidad de CONSTRUCTORA PEDRALBES para continuar" con la ejecución de los trabajos, citándole para el 17 de noviembre al objeto de levantar acta para su liquidación (folio 520).
La resolución fue rechazada por CONSTRUCTORA PEDRALBES, mediante burofax de fecha 11 de noviembre (folio 522), en el que niega la suspensión de la obra o su abandono. En la comunicación se afirma que ha sido la gestora de las obras la que les ha impedido el acceso para impedir "actos de sabotaje" por parte de algún industrial. También se señala que la solicitud de concurso de acreedores, llevada a cabo el 24 de octubre de 2008, "no supone paralización de las actividades de la empresa, sino todo lo contrario".
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) Tras la declaración de concurso de CONSTRUCTORA PREDALBES, BITANGO PROMOCIONES suscribió un nuevo contrato de ejecución de obra parcial con la compañía TONGA S.A.
La parte actora solicitó se declarara que la resolución llevada a cabo el 5 de...
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ATS, 21 de Enero de 2015
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