SAP Barcelona 608/2013, 12 de Septiembre de 2013
| Ponente | CARLOS MIR PUIG |
| ECLI | ES:APB:2013:9047 |
| Número de Recurso | 55/2013 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 608/2013 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 55 de 2013
Procedimiento Abreviado nº 543 de 2009
Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho
Dº. Carlos Mir Puig
Dª. Mercedes Otero Abrodos
En la ciudad de Barcelona, a 12 de Septiembre de 2013
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 55 de 2013 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 10 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 543 de 2009 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito continuado de insolvencia punible o un delito continuado contra la Seguridad Social; siendo parte apelante, por una parte, la Tesorería General de la Seguridad Social representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y por otra parte, el Ministerio Fiscal que se ha adherido al recurso anterior, siendo parte apelada Dª Nicolasa y D. Jose Ángel, representados por el procurador D. Josep Mª Verneda Casasayas; también es parte apelada G.O 7 SISTEMAS COMERCIALES, S.L., FLOOR 3001,S.L. y PREISER NEC CONSTRUC, S.L., como responsables civiles subsidiarios, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 7 de Diciembre de 2011 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:" Que debo absolver y absuelvo a Jose Ángel y Nicolasa del delito de insolvencia punible y del delito contra la Seguridad Social por el que vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales."
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social, al que se adhirió el Fiscal, en cuyos escritos tras expresar los fundamentos de los recursos que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.
Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por la representación procesal de D. Jose Ángel y de Dª Nicolasa, que ha impugnado el recurso, elevándose las actuaciones ante la Audiencia provincial de Barcelona que por turno de reparto ha correspondido conocer a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se celebró vista en segunda instancia por así haberlo decidido esta Sección Octava con audiencia de los acusados, previo emplazamiento personal de los mismos, en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 154/2011, de 17 de octubre y SSTC 198/2002, de 26 de octubre, F.J 5 º, y 230/2002, 9 de diciembre, FJ 8 ; 75/2006, de 13 de octubre, 170/2002, 30 septiembre, FJ 15 ; 113/2005, 9 de mayo ; 119/2005, 9 de mayo ; 197/2007, 11 septiembre ) y quedaron los autos para sentencia..
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida salvo el apartado que dice: " No ha resultado probado que el acusado hiciera desaparecer u ocultara bien alguno de las entidades mercantiles antes referidas, ni que traspasara los activos de una mercantil a otra, ni que impidiera u obstaculizara el embargo de los bienes de dichas sociedades, así como tampoco resulta acreditado que actuara con la finalidad de perjudicar a sus acreedores" Tampoco se admite el apartado que dice: " Tampoco ha resultado acreditado que el acusado ocultara en modo alguno a la Tesorería General de la Seguridad Social la situación laboral de los trabajadores que tuvo empleados en las distintas sociedades".
Asimismo debe añadirse: " Con la finalidad de eludir las obligaciones que en materia de Seguridad Social corresponden al empresario, el acusado D. Jose Ángel, obrando con el propósito de obtener un beneficio económico, y siguiendo un plan preordenado, si bien presentaba puntualmente los boletines de cotización de los trabajadores a la Seguridad Social no efectuó nunca desde 1996 a 2004 el pago de las cuotas debidas a la Tesorería General de la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores que empleaba en el desarrollo de las actividades en el sector de la construcción, siendo el objeto social de su empresa la cesión o subcontratación de trabajadores a terceras empresas constructoras, y para ello creó un entramado de empresas que aún constituyendo formalmente personas jurídicas independientes, de hecho y en realidad, formaban un único grupo empresarial, constituido así con el objetivo de eludir y obstaculizar, una vez generaban un importante descubierto con la Seguridad Social, el cobro por ésta de las correspondientes deudas, haciéndolas desaparecer del tráfico, dejándolas inactivas, al trasladar sus domicilios, actividad y trabajadores a otra sociedad del grupo, al tiempo que le permitía continuar su lucrativa actividad mercantil haciendo suyos todos los beneficios, en perjuicio de la Seguridad Social al no pagar las deudas sociales.Con esa finalidad el acusado creó las mercantiles "CONSTRUCCIONS I PAVIMENTS PAVYAL, S.L.", "INICIATIVAS CAVIA, S.L.", "BARLOCE, S.L.", "G.O.7 SISTEMAS COMERCIALES, S.L.", "FLOOR 3001, S.L." y "PREISER NEC CONSTRUC, S.L."
Las cuotas sociales no ingresadas a partir de 1996 y por las sucesivas sociedades son las siguientes:
- AÑO 1996:
CONSTRUCCIONES I PAVIMENTS PAYVAL, S.L......67.750,89 euros.
-AÑO 1997:
CONSTRUCCIONS I PAVIMENTS PAVYAL, S.L..... 42.901,88 euros.
INICIATIVAS CAVIA,S.L...................................... 172.301,69 euros.
Total= 215.203,69 euros.
-AÑO 1998:
CONSTRUCCIONS I PAVIMENTS PAVYAL,S.L........10.481,67 euros.
INICIATIVAS CAVIA, S.L......................................483.031,72 euros.
Total= 493.513,39 euros.
-AÑO 1999:
CONSTRUCCIONS I PAVIMEMTS PAVYAL,S.L......... 4.016,68 euros.
INICIATIVAS CAVIA,S.L........................................157.989,92 euros
BERLOCE,S.L................................................... 174.378,36 euros.
Total= 336.384,96 euros. -AÑO 2000:
INICIATIVAS CAVIA, S.L...................................... 22.589,54 euros
BARLOCE,S.L.................................................... 365.470,27 euros.
GEO7 SISTEMAS COMERCIALES,L....................... 46.564,90 euros
Total= 434.624,71 euros.
-AÑO 2001:
BARLOCE,S.L................................................... 101.288,61 euros.
GO7 SISTEMAS COMERCIALES S.L......................187.665,22 euros.
INICIATIVAS CAVIA, S.L...................................... 6.032,95 euros.
Total: 294.986,78 euros.
-AÑO 2002:
BARLOCE,S.L................................................... 10.207,93 euros.
GO7 SISTEMAS COMERCIALES,S.L.................... 189.647,75 euros.
FLOOR 3001,S.L............................................... 6.032,95 euros.
Total= 241.129,38 euros.
-AÑO 2003:
GO 7 SISTEMAS COMERCIALES, S.L................... 19.764,02 euros.
FLOOR 3001,S.L................................................ 143.123,34 euros.
Total= 162.887,36 euros.
-AÑO 2004:
FLOOR 3001,S.L................................................ 84.284,96 euros.
FREISER NEC CONSTRUC,S.L............................ 64.356,32 euros.
Total= 148.641,26 euros.
IMPORTE TOTAL= 2.395.122,44 euros.
Dicha cantidad de 2.395.122,44 euros es el importe total de lo defraudado por el acusado a la Seguridad Social, incluidos los intereses.
El recurso de apelación del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, al que se ha adherido el Fiscal, debe ser estimado parcialmente.
Debe resaltarse que el propio recurrente solicita que se mantenga la absolución de los acusados respecto del delito de insolvencia punible, pero que se les condene por el delito contra la Seguridad Social, recurso al que se adhiere el Fiscal, sin mantener su acusación por delito de insolvencia punible, por lo que este Tribunal se ceñirá, pues, exclusivamente a si existe o no el delito contra la Seguridad Social del art. 307 del Cp, objeto de acusación
El recurrente alega infracción por no aplicación del art. 307 Cp ., y error en la inferencia que efectúa de la falta de defraudación.
Dichos motivos deben ser estimados.
En efecto, debe tenerse presente que si bien el modo de defraudación más común a la Seguridad Social es la falta de presentación de los boletines de cotización de los trabajadores por parte del empresario y al mismo tiempo la falta de liquidación de la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social por las cuotas obreras y empresariales de la Seguridad Social, sin embargo, la sola presentación puntual ante la Seguridad Social de los boletines de cotización no empece a que se pueda producir una defraudación a la misma, por el impago de la deuda social y mediante el ocultamiento de la creación por parte del empresario de un grupo de empresas normalmente de modo sucesivo, de modo que cuando la Seguridad Social intenta requerir el pago de la deuda a una empresa, la misma ya está inactiva, habiendo cesado en su actividad sin hacerlo de modo legal, sino por la mera vía de hecho, es decir, sin el correspondiente concurso de acreedores y sin notificación alguna del cese empresarial a la...
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