ATS, 8 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Octubre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Sevilla se dictó auto en fecha 20 de mayo de 2011 en la Ejecución nº 135/2010 seguido a instancia de Dª Milagrosa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 4 de febrero de 2011 .
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 12 de julio de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba el auto impugnado.
Por escrito de fecha 28 de noviembre de 2012, se formalizó por el letrado D. Rafael Sánchez-Barriga Peñas en nombre y representación de Dª Milagrosa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de junio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma el Auto dictado en trámite de ejecución de sentencia sobre incapacidad permanente, que acuerda continuar la ejecución. Cabe señalar como datos relevantes los siguientes: Por sentencia de 07/10/05 se declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total por enfermedad profesional, que recurrida en suplicación fue calificada de oficio como derivada de enfermedad común, y que el Tribunal Supremo revoca, desestimando la demanda rectora de autos al estimar incongruencia. Planteada nueva demanda el 15/05/09, solicitando el reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, recae sentencia el 03/12/09 estimando la pretensión, y declarando "a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, derivada de enfermedad común, con derecho a la pensión correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios. El 25/05/10 la demandante insta la ejecución de la sentencia tanto en lo que respecta a la base reguladora --que la entidad gestora fija a la fecha en que hace una nueva petición-- como a la fecha de efectos económicos, que fijaba en el 18/11/08, en lugar del 04/03/10 --día siguiente a aquel en que causó baja en la empresa-- establecido por el INSS. El Juzgado dicta Auto el 04/02/11 , confirmado por otro de 20/05/11 , declarando que la sentencia había sido correctamente ejecutada por el INSS, en cuanto a los efectos económicos, pues había sido dada de alta de la pensión de incapacidad permanente total con efectos de 04/03/10, día inmediato siguiente al del cese en la empresa. Y en cuanto al periodo de cómputo correcto de base reguladora constan cinco años (de febrero 2004 a enero de 2009) del periodo computable de base reguladora (de 739,07 ), correspondiéndole un 55%, líquido mensual de 370,82 .
En suplicación, la Sala mantiene la decisión adoptada en la instancia, sin acoger el recurso que sostiene que ya, en el mes de noviembre de 2004, debido a las patologías sufridas, se configuró el hecho causante de su incapacidad permanente, como reconocería la primera sentencia y que debía fijarse la base reguladora de prestaciones (años 1999 a 2004), en lugar del periodo estimado por el INSS (2004 a 2009); así como que la fecha de efectos de la pensión ha de situarse en el 18/11/08 (tres meses anteriores a su solicitud), en lugar de la fecha fijada por el INSS de 04/03/10. A tal efecto, razona que la demandante fue trabajadora por cuenta de la empresa hasta el 03/03/10, y que el tiempo transcurrido pudo agravar aquellas secuelas de 2004 teniendo en cuenta el carácter "congénito y evolutivo" de aquellas patologías (rinoconjuntivitis y asma alérgica con hipersensibilidad a alternaria y acaros de polvo domestico y de almacenamiento).
La actora interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, sosteniendo que dada la demora en la tramitación y haber quedado las secuelas fijadas con carácter invalidante con anterioridad, los efectos económicos de la pensión ha de declarase conforme a lo pretendido en el escrito de ejecución de sentencia.
La sentencia propuesta como contradictoria, del Tribunal Supremo de 21/10/02 (R. 3764/01 ), aborda un supuesto en el que se plantea la fecha de iniciación de los efectos económicos de la declaración de invalidez permanente con derecho a pensión, cuando la situación de invalidez no esta precedida de una IT, y estima la demanda. Consta que la actora, nacida en 1940, con categoría de peón agrícola, solicitó el 16/11/98 el reconocimiento de incapacidad permanente, el 03/12/98 fue citada por el EVI, emitiéndose el correspondiente dictamen el 10/02/00 y dictando el INSS el 16/02/00 resolución reconociendo la incapacidad permanente absoluta con efectos de la fecha del dictamen del EVI, 10/02/00. La Sala, apoyándose en la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 25-6-1987 y 24-5-1999 , declara que la fecha de efectos cuando las secuelas de las dolencias con lesiones están ya fijadas como irreversibles o invalidantes en el momento de la solicitud y concurren circunstancias especiales identificadas por la jurisprudencia, como es un retraso anormal en el dictamen del EVI, es el de la solicitud de la pensión. « De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial la fecha de iniciación de los efectos económicos de la declaración de la situación de invalidez permanente es la de la solicitud de la pensión en los casos en que concurren conjuntamente las dos circunstancias especiales siguientes: 1ª) cuando se acredita que las secuelas de las lesiones o dolencias por las que se solicitó la prestación "han quedado fijadas con el carácter de irreversibles y dotadas de efectos invalidantes" en el momento de la solicitud, en fecha anterior por tanto a la declaración formal de invalidez por parte del órgano encargado de la valoración de las incapacidades; y 2ª) cuando se ha producido una demora de la entidad gestora en la convocatoria al reconocimiento médico que o bien perjudica la adquisición de derechos por parte del asegurado, o bien constituye un "retraso anormal en la emisión del dictamen"».
De lo anterior se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al resolver sobre supuestos que no son sustancialmente iguales. Así, en la referencial se dan las notas requeridas por la doctrina jurisprudencial para que la fecha de iniciación de los efectos económicos de la declaración de la situación de invalidez permanente sea la de la solicitud de la pensión: 1ª) Se ha acreditado que las secuelas de las dolencias por las que se solicitó la prestación "han quedado fijadas con el carácter de irreversibles y dotadas de efectos invalidantes" en el momento de la solicitud (diabetes de 20 años de evolución, retinopatía diabética, amputación infracondilea de miembro inferior derecho, agudeza visual 1/10 y 1/3, entre otras, con la conclusión expresa del informe médico inicial en el sentido de que estaban ya agotadas las posibilidades laborales); y 2ª) Se ha producido un retraso anormal en la emisión del dictamen del EVI. Circunstancias especiales que no concurren en el caso examinado por la sentencia ahora recurrida, dado que 1º) No se ha probado que las secuelas de las dolencias por las que se solicitó la prestación "han quedado fijadas con el carácter de irreversibles y dotadas de efectos invalidantes" en el momento de la solicitud, pues el tiempo transcurrido pudo agravar aquellas secuelas de 2004 teniendo en cuenta el carácter "congénito y evolutivo" de aquellas patologías; y 2º ) La demora ha derivado de una serie de avatares procesales, ajenos a un retraso anormal en la emisión del dictamen del EVI. Por otra parte, la sentencia de contraste ningún pronunciamiento contiene sobre el cálculo de la base reguladora, por lo que ninguna contradicción puede apreciarse en esta materia con la sentencia recurrida.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias entre los pronunciamientos comparados, sin tener en cuenta que, además, hay incompatibilidad entre alta y salario y prestación, por lo que solo se le reconoce desde la baja en la empresa, en la sentencia recurrida, lo que no concurre en la sentencia de contraste.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Sánchez- Barriga Peñas, en nombre y representación de Dª Milagrosa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 12 de julio de 2012, en el recurso de suplicación número 2957/2011 , interpuesto por Dª Milagrosa , frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Sevilla de fecha 20 de mayo de 2011 en la Ejecución nº 135/2010 seguido a instancia de Dª Milagrosa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Comunidad de Madrid 262/2014, 24 de Marzo de 2014
...temporal previa. En consecuencia y partiendo de la jurisprudencia que hemos indicado, por cierto recordada en el ATS de 8 de octubre de 2013, Recurso 3238/2012, la fecha de efectos que en este caso procede reconocer no es la señalada en la sentencia de instancia ni tampoco la que rígidament......