ATS 1720/2013, 19 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1720/2013 |
| Fecha | 19 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección vigésimo primera), se ha dictado sentencia de 22 de enero de 2013, en los autos del Rollo de Sala 47/2012 , dimanante de las Diligencias Previas 3469/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción número 13 de Barcelona, por la que se condena a Darío , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de 700 euros, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Darío , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Carrión Crespo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente; como segundo motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, o, subsidiariamente, de desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Perfecto Andres Ibañez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.
-
Denuncia la inadmisión de la práctica de la prueba pericial `propuesta en el escrito de calificaciones, por considerarla esencial a los efectos de poder justificar la drogodependencia del acusado y acreditar de esa forma que la heroína intervenida estaba destinada al propio consumo.
-
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.
Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS de 21 de julio de 2003 ).
-
La sección vigésimo primera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia condenatoria en contra de Darío , basándose en los siguientes hechos probados.
El día 7 julio 2011, hacia las 20:40 horas, se encontraba en la plaza Pes de la Palla de Barcelona, cuando le fue intervenida una balanza de precisión que portaba en el interior de un bolsillo del pantalón y, oculto en su ropa interior, nueve envoltorios, que contenían 7,62 gramos de heroína con riqueza del 18 %, con un total neto de 1,32 gramos y un margen de error de +/-0,07%.
Darío había sido condenado en sentencia de fecha uno de febrero de 2011 (en los hechos probados se consignan al año 2001, pero en atención a la fecha de firmeza y de suspensión ha de estimarse que se trata de un simple error mecanográfico), suspendida el 19 de abril del mismo año, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.
En su escrito de calificación, la defensa, solicitó como prueba anticipada, el sometimiento a una pericial que determinase si el acusado era drogodependiente. Como señala la parte recurrente, su intención no era otra que demostrar que la droga intervenida estaba dirigida al autoconsumo. El Tribunal de instancia advertía que, al propio tiempo, la defensa del acusado no solicitaba la apreciación de la atenuante o eximente alguna.
La Audiencia, en auto de 25 de julio de 2012, inadmitió la prueba propuesta, al estimar que no se solicitaba en el escrito de defensa ninguna circunstancia modificativa. Por otra parte, como plasmaba la Audiencia en sentencia, no constaba en autos que el acusado fuese consumidor, además de que éste había negado que lo fuese y que el propio escrito de defensa no hacía alusión alguna al respecto.
La Sala advertía, en el acto de la vista oral, que la defensa no había reiterado la práctica de la prueba al inicio del acto la vista oral y había intentado aportar cualquier otra fuente de prueba al respecto.
En definitiva, no puede estimarse que la prueba denegada lo hubiese sido gratuitamente ni que se le hubiese deparado indefensión por ello al recurrente. La prueba propuesta no guardaba relación con la exposición de hechos de la defensa. En ella, no se afirmaba nunca que el acusado fuese consumidor, además de entrar en contradicción con sus propias manifestaciones al respecto. Tampoco se afirmaba ningún hecho que pudiese dar base a la apreciación de la atenuante de drogadicción ni se solicitaba circunstancia modificativa alguna, en consonancia con lo anterior.
Al margen de todo ello, la prueba practicada no parece que hubiese podido guardar una particular relevancia en orden a afirmar que toda la droga incautada estuviese dirigida al autoconsumo. Los hechos declarados probados hablaban de la intervención de una báscula de precisión que el acusado llevaba en un bolsillo y a nueve papelinas de heroína que portaba dentro de su ropa interior, y todas ellas en la vía pública. Evidentemente, todos estos aspectos contradicen una posesión de la droga, exclusivamente, para su autoconsumo.
De todo ello, se concluye que la prueba fue convenientemente denegada por irrelevante y que su falta de práctica no entrañó una merma en la capacidad de defensa del acusado.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
-
Estima que los indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia no hubiesen mantenido su sentido incriminatorio de haberse podido demostrar, con la prueba solicitada en el escrito de calificación y a la que se ha referido anteriormente, que el acusado era consumidor de droga.
Argumenta que la propia sentencia reconoce la importancia de la prueba citada.
-
El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).
-
Aunque el motivo se plantea en la línea del derecho a la presunción de inocencia, su fundamentación reincide en el mismo aspecto que lo hizo en el motivo anterior. Esto es, que los indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia hubieran podido ser contrarrestados de haberse practicado la prueba solicitada.
Se trata, en estos términos, de un simple juicio de futuro, una hipótesis que no se puede concretar. Más bien, los razonamientos a los que atendió el Tribunal de instancia para estimar que la droga intervenida estaba predeterminada al consumo propio no hubiesen sido desvirtuados por la acreditación de la condición de consumidor del acusado.
El Tribunal de instancia tomó en consideración las declaraciones convergentes de los agentes actuantes de la Guardia Urbana de Barcelona de número profesional 25.450 y 25.833 y el resultado del informe analítico de la sustancia intervenida. Los agentes manifestaron que, cuando realizaban servicio de control de tráfico de drogas, sin uniforme, observaron que el acusado mostraba una actitud vigilante y controladora, por lo que decidieron realizar un seguimiento y, ante la actitud del acusado, que empezó acelerar la marcha, estimaron procedente realizar un registro preventivo, en cuyo curso encontraron la báscula y las nueve papelinas citadas.
El Tribunal también valoró la declaración del acusado, a la que no otorgó credibilidad alguna. Darío afirmó que era verdad que fue seguido por dos personas, pero negó haber sido interceptado en la calle, sino en el domicilio de un amigo, a donde había ido a recoger un paquete enviado desde Pakistán y que, al realizar un registro de ese domicilio, los agentes encontraron e intervinieron la balanza y la droga incautada. El Tribunal advertía que el acusado no había intentado respaldar con prueba alguna esas declaraciones. Ni había propuesto como testigo a su supuesto amigo ni había alegado la ilegalidad de la entrada en el domicilio de éste. A mayor abundamiento, resultaba absurdo que, en esas circunstancias, el amigo de Darío no hubiese sido también detenido.
Acreditada la posesión de la droga, el Tribunal concluía su destino al tráfico, tomando en consideración, en primer lugar, que no se había acreditado, en absoluto, su condición de consumidor de heroína y a que, además, en instrucción, había negado el propio acusado serlo. Al margen de lo anterior, la forma de distribución de la droga, el lugar en que la ocultaba (dentro de su ropa interior) y la intervención también de una báscula de precisión y la carencia de todo tipo de ingreso legítimo indicaban, claramente, que la droga intervenida estaba dirigida su distribución a terceros.
En tales términos, la acreditación, en el mejor de los casos, de que el acusado era consumidor, no hubiese tenido una incidencia en la apreciación del delito contra la salud pública.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
-
Reitera la indebida conclusión del destino de la droga intervenida al tráfico, que considera hubiera sido insostenible de haberse podido practicar la prueba citada anteriormente.
-
En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
-
La conducta descrita en los hechos declarados probados, constituye el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, apreciado por el Tribunal de instancia.
En el relato, se describe cómo el acusado fue interceptado en una plaza de Barcelona, portando una balanza de precisión y nueve envoltorios de heroína, con el peso y riqueza expresados anteriormente, que estaban destinados al tráfico a terceros, según los razonamientos expresados más arriba.
Esa conducta constituye un delito contra salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal que sanciona, no solamente, cualquier acto de distribución, venta o favorecimiento al consumo de sustancias estupefacientes, sino, también, su simple posesión con esa finalidad.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
