STS, 13 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Septiembre 2013 |
S E N T E N C I A
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: SEGUNDA
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Rafael Fernández Montalvo
Magistrados:
D. Manuel Vicente Garzón Herrero
D. Emilio Frías Ponce
D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco
D. José Antonio Montero Fernández
D. Manuel Martín Timón
D. Juan Gonzalo Martínez Micó
En la Villa de Madrid, a trece de septiembre de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 571/2013, interpuesto por "France Telecom España, S.A.", representada por el procurador don Roberto Alonso Verdú, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 23 de noviembre de 2012, en el recurso contencioso-administrativo nº 243/2010 , interpuesto contra la Ordenanza reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, de la Ciudad Autónoma de Melilla.
"France Telecom España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía contra la Ordenanza reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, de la Ciudad Autónoma de Melilla, publicada en el correspondiente Boletín Oficial.
Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.
La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda, para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la problemática suscitada, el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la norma recurrida con el Derecho de la Unión.
La Ciudad Autónoma de Melilla contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia inadmitiendo el recurso o, subsidiariamente, desestimándolo.
Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó la Sentencia hoy recurrida, cuya parte dispositiva es como sigue:
"PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la disposición general identificada en el antecedente de hecho de esta sentencia que se anula en la forma expuesta en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución. SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso".
Del fundamento jurídico sexto de la Sentencia recurrida resulta que la nulidad de la Ordenanza acordada afecta a su artículo 2, en la frase "con independencia de quien sea el titular de aquellas", y a su artículo 3.
Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de "France Telecom España , S.A.", manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El escrito de interposición del recurso de casación incorpora dos motivos de casación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y el segundo al amparo del apartado d) del citado precepto:
1) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, por infracción del artículo 24 CE , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 218 LEC ; por incongruencia omisiva de la sentencia impugnada
2) Por infracción de la jurisprudencia contenida en las SSTS de 15 de octubre de 2012 y de 18 de enero de 2013 , sobre la vulneración de la normativa de la Unión Europea en relación con el hecho imponible, con el sujeto pasivo y con el sistema de cuantificación de la Tasa.
Quinto.- Por providencia de 3 de junio de 2013 se declaró la admisión del recurso casación y la remisión de las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos.
Sexto.- Por diligencia de ordenación de 25 de junio de 2013 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.
Al evacuar dicho trámite, "France Telecom España, S.A.", se remite a lo ya alegado al respecto en asuntos análogos.
Séptimo.- Por providencia de 25 de julio de 2013, se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 11 de septiembre de 2013, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección,
La sentencia recurrida declara la nulidad de los siguientes preceptos de la Ordenanza impugnada: del inciso final "con independencia de quien sea el titular de aquellas" del artículo 2, referido al hecho imponible, y del artículo 3, referido a los sujetos pasivos. Por lo tanto, restaría por analizar la cuestión relativa a si la regulación en el artículo 5 de la Ordenanza fiscal impugnada de la base imponible del servicio de telefonía móvil resulta ajustada a Derecho.
Pues bien, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.
En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:
"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".
En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 5 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, se impone declarar la de nulidad del citado precepto.
La estimación del motivo de casación formulado por la recurrente en casación, relativo a la infracción del Derecho de la Unión Europea, hace innecesario el análisis del motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , puesto que una eventual estimación del mismo nos situaría en la posición del Tribunal de instancia, dando lugar, en todo caso, al pronunciamiento al que seguidamente haremos referencia.
Segundo.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional , no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, ni por las originadas en la instancia.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "France Telecom España, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de noviembre de 2012, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso número 243/2010 , que se casa y anula salvo en lo relativo a su pronunciamiento estimatorio parcial en el que declaró nulo de pleno derecho el inciso final "con independencia de quien sea el titular de aquellas" del artículo 2, y el artículo 3 de la Ordenanza Fiscal de la Ciudad Autónoma de Melilla.
SEGUNDO.- Que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "France Telecom España, S.A." contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del domino público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general de la Ciudad Autónoma de Melilla, declarando la nulidad del artículo 5.
TERCERO.- No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Rafael Fernández Montalvo
Manuel Vicente Garzón Herrero Emilio Frías Ponce
Joaquín Huelin Martínez de Velasco José Antonio Montero Fernández
Manuel Martín Timón Juan Gonzalo Martínez Micó
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo.Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario. certifico.
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SAP A Coruña 115/2019, 22 de Marzo de 2019
...a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Lo que reitera la STS de 13 de septiembre de 2013, con cita de las SSTS 1163/2001, de 7 diciembre y la STC 212/2000, de 18 septiembreJurisprudencia citadahttps://www3.poderjudicial.es/......