STS, 6 de Septiembre de 2013

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 3 de junio de 2009, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 146 de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Celina Padrón Estarriol, en nombre y representación de don Anibal , contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, mencionado en el Antecedente Primero, el cual anulamos en cuanto a las determinaciones impugnadas, relativas a la Unidad de Actuación nº 53, objeto de la Modificación del Plan General, aprobada definitivamente por el precitado Acuerdo conforme a la propuesta municipal respecto al APR-08. PERI. Carretera de Chile

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Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero:

CUARTO.- El segundo motivo de impugnación viene referido a que la Adaptación crea una Unidad de Actuación y elimina las zonas verdes públicas para implantar un nuevo uso residencial con vulneración de los artículos 50 del TRLS 1976 y del artículo 162 del RP, conforme a lo cuales "Si la modificación de los Planes, Normas Complementarias y Subsidiarias y Programas de Actuación tuviere por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en el Plan, deberá ser aprobada por el Consejo de Ministros, previos informes favorables del Consejo de Estado y del Ministro de la Vivienda, y acuerdos de la Corporación Local interesada adoptados por el quórum del art 303 de la Ley de Régimen Local ".

Según la parte, dado que se vulnera el Convenio y se eliminan zonas verdes públicas y se implanta un nuevo uso residencial, se utiliza una vía inaceptable desde el punto de vista jurídico, pues el procedimiento exigía el informe del Consejo Consultivo de Canarias. Sin embargo, baste señalar al respecto que hay que estar a la normativa de directa e inmediata aplicación contenida en el TRLOTCyENC cuyo artículo 45 regula la aprobación definitiva de las modificaciones, estableciendo los requisitos cuando afecte a espacios públicos o zonas verdes y cuando incremente el volumen edificable.

La cuestión, por tanto, se reconduce a si la Adaptación, y, la modificación, aprobada conjuntamente, aprovechando el trámite, cumple la normativa urbanística de aplicación. Es decir, si la ordenación a través del procedimiento de Modificación de los artículo 45 y 46.3 del TRLOTCyENC

Según el perito no cumple el artículo 36 del TRLOTCyEN, en cuanto a reservas y estándares de ordenación pormenorizada, a cuyo fin señala lo siguiente:

"a) La edificabilidad asignada a la unidad es superior a la máxima admitida por la ley, en un 19% mas. b) No se destina suelo alguno al resto de dotaciones y equipamientos, por lo que solo se cumple con los 4.441 m2 de espacios libres (similar a los 4.472 m2 exigibles), pero faltarian por justificar igualmente 4.441 m2 para el resto de dotaciones y equipamientos".

Sin embargo, la Memoria del documento aprobado definidamente incorpora la justificación dotacional de la UA.53, bajo esta rúbrica, a cuyo fin dice en uno de sus apartados que:..." En aplicación del artículo 36 del Texto Refundido el suelo destinado a espacios libres, dotaciones y equipamientos será como mínimo de 10.629,60 m2, y el destinado a espacios libres será como mínimo de 5.313,80 m2...".

En la propia Memoria se explica que el suelo propuesto para espacios libres y equipamientos en la UA-53 es de 11.106,29 m2 y el propuesto exclusivamente para espacios libres de 5.369,29 m2. Es decir, explica el cumplimiento del artículo 36 del TRLOTCyENC con una ordenación en la que se cumple la reserva mínima del 40% de suelo destinado a espacios libres, dotaciones y equipamientos por cada 100 m2 de edificación, con un 50%, al menos, destinado a espacios libres.

Salvado, pues, el requisito de que la zonas verdes o espacios libres afectados por la modificación mantengan la misma extensión (no se da por acreditado lo contrario), otra cosa es lo que se refiere al requisito de que las condiciones topográficas sean similares, exigido por el mismo artículo 46.5 a) del TRLOTCyENC.

Al respecto, el único informe pericial que se practicó en el proceso, señala lo siguiente:

".. si atendemos a la similitud de topografía y condiciones dimensionales, comparando los terrenos inicialmente calificados por el PGMO del 2000 con los propuestos por la AP-2005-LOTCEN, consideramos lo siguiente:

1) según podemos apreciar en el plano anexo nº 3 de la Foto Aerea del Ambito del Sistema General de Especio Libre dentro del APR-08 del PGMO del 2000, la topografía es perfectamente llana, sin desniveles apreciables en todo el ámbito. Además, vemos que se puede inscribir una circunferencia de diámetro mínimo de 85 m.

2) según podemos apreciar en el plano anexo nº 4 Foto Aérea del Ambito S1 de Espacio Libre propuesto por la Adaptación del PGMO al LOTCEN, como alternativa a la supresión del Sistema General de Espacio Libre incluido en el APR-08, la topografía en es ladera con fuertes pendientes. Ademas, vemos que la circunferencia máxima inscribible es de diámetro igual a 23 m.

3) según podemos apreciar en el plano anexo nº 5 de la Foto Aérea del Ambito S2 de Especio Libre propuesto por la Adaptación del PGMO al LOTCEN, como alternativa a la supresión del Sistema General de Espacio Libre incluido en el APR-08, la topografía también es en ladera y con desniveles apreciables. También vemos que la circunferencia máxima inscribible es de diámetro igual a 24 m.

4) según podemos apreciar en el plano anexo nº 6 de la Foto Aérea del Ambito S3 de Espacio Libre propuesto por la Adaptación del PGMO al LOTCEN, como alternativa a la supresión del Sistema General de Espacio Libre incluido en el APR-08, la topografía también es llana y sin desniveles apreciables en todo el ámbito. También vemos que la circunferencia máxima inscribible es de diámetro igual a 38 m".

La conclusión del informe pericial es contundente ".. el único ámbito que reúne las mismas condiciones cualitativas en cuanto a similar topografía es el denominado S3, pero no asi en cuanto a la circunferencias inscribible que es en todos los ámbitos muy inferior (el 65% en el mejor de los casos como el S3). Asimismo el único que podría destinarse a Espacio Libre de Jardines o Areas Peatonales según el Anexo al Reglamento de Planeamiento, por cumplimiento del diámetro mínimo inscribible, sería el denominad S3, que representa una superfice de 2.142 m2 frente a a la del Ambito a variar de 7.722 m2, es decir, solamente un 28% del mismo" El informe pericial, sobre cuestiones técnicas relativas a los requisitos cualitativos de los espacios libres incluidos en la Unidad de Actuación objeto de la Modificación Puntual del Plan (condiciones topográficas), en relación con los que se preveían para el APR-08. PERI. Carretera de Chile, de las cuales depende la aplicación de la normativa jurídica, tiene eficacia probatoria para dar por acreditado, aún de entender que estamos ante una Modificación, que se incumpliría el requisito de la similitud en cuanto a la similitud de las condiciones topográficas de los espacios libres afectados (art 46.5 a) del TRLOTCyENC) por el cambio de ordenación, y que, que, por tanto, tendría que ser anulada.

No empaña esta conclusión el error conceptual del perito cuando dice en su informe que ".. los espacios libres propuestos de variación de los calificados anteriormente, en sus aspectos cualitativos y cuantitativos, no reúnen los requisitos normativos legales y reglamentarios, con respecto a los mínimos establecidos en las pertinentes Normas Técnicas de Planeamiento Urbanístico para cumplir con el fin al cual están destinados por el propio planeamiento, esto es, para Espacios Libres, en condiciones similares a los que se pretende sustituir, tal como se establece en el art 36 apartado 7, letra a) de la LOTCEN".

Sobre este extremo insiste especialmente la entidad codemandada, y si bien es cierto que el perito se refiere en su informe a que lleva a cabo la comparación con arreglo a las Normas Técnicas de Planeamiento Urbanístico, que, como es sabido, son instrumentos de ordenación urbanística, que contienen un conjunto de determinaciones, normas específicas y criterios que han de seguir los instrumentos de planeamiento, pero que ni han sido aprobadas, ni están en vigor, ello no empaña la conclusión pericial pues lo decisivo es la realidad de las diferencias topográficas de los terrenos. A este respecto, el propio perito, que no es jurista, lo cual se dice a efecto del empleo de conceptos en sus escritos, matiza su informe, apuntando que cuando se refiere a normas técnicas de planeamiento se está refiriendo a las normas técnicas que se contienen en el reglamento estatal de planeamiento y el propio informe que hemos trascrito se refiere a dicho Reglamento

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Sigue declarándose en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida que:

QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación se refiere a que la Adaptación Básica no es el documento adecuado para cambiar o alterar situaciones urbanísticas reconocidas en el PGOU vigente a la fecha de formular dicho documento de adaptación, además de vulnerar el Convenio urbanístico, que, tal vez, hubiese sido mas correcto examinarlo previamente.

Al respecto, según la partes demandadas, el error de la parte radica en que no tiene en cuenta que el Acuerdo de la COTMAC no solo aprueba la Adaptación Básica sino también Modificaciones Puntuales y Convenios Urbanísticos y lo que ha hecho la aprobación es modificar el destino de una parcela de zona verde público a residencial pero con cumplimiento de las previsiones o condiciones exigidas por la ley, Como punto de partida, la Disposición Transitoria Segunda del TR advierte que la adaptación básica a que se refiere el apdo 1º ".. podrá limitarse a la clasificación y, en su caso, calificación del suelo, determinación del aprovechamiento medio, delimitación de los sectores y, en su caso, unidades de actuación y opción por los sistemas de ejecución privada o pública", si bien, como hemos dicho en otras ocasiones, nada impide que se lleven a cabo Modificaciones Puntuales aprovechando la tramitación del documento de Adaptación Básica, siendo lo decisivo si dicha Modificación respeta el procedimiento y contenido posible, quedando esta posibilidad amparada por lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda, apdo 6, del TRLOTCyENC, con los límites temporales y materiales que se señalan.

La cuestión es si estamos ante terrenos que forman parte del Sistema General de Espacios Libres y, por tanto, dentro de la ordenación estructural del Plan (art 32.2 A) 7 a) del TR) en cuyo caso sería obligado acudir al procedimiento de Revisión (art 46.1 c) TR).

Sobre esta cuestión lo decisivo es que el informe pericial también deja acreditado que la Modificación del Plan afecta a Sistema General de Espacios Libres del PGMO€00 conforme a la calificación que tenían parte de los terrenos en el plano nº 8 del Sistema General de Espacios Libres del PGMO€00, por lo que era necesario una Revisión en cuanto quedaba afectados elementos de la ordenación estructural del municipio, sin que bastase una Modificación Puntual.

La parte codemandada trata de explicar que la UA.53, creada por la Modificación Puntual aquí examinada, no queda afectada, ni física ni jurídicamente, por los Sistemas Generales de Espacios Libres del Plan, a cuyo fin incorpora , a efectos comparativos, un extracto del Plano General Número 5 relativo a la Estructura Orgánica y Sistemas Generales limítrofes con la zona ordenada como APR-08 en el PGMO€00 y del plano en la Adaptación Básica en el que se incluye la nueva Unidad de Actuación (UA.53) a efectos de acreditar esa falta de afectación de los Sistemas Generales previstos en el Plan. Sin embargo, aun cuando se produzca la coincidencia en los planos generales (PGMO€00 y Adaptación), el informe pericial deja claro que se produce la alteración de elementos de la ordenación estructural en relación a terrenos destinados al Sistema General de Espacios Libres, toda vez que en la ficha de la Unidad de Actuación aparece modificado el espacio destinado a Sistema General por el PGMO€00 que se adapta, lo que significa que conforme al artículo 46.c) del TRLOTCyENC no era posible el cambio de ordenación a través de una Modificación Puntual, al margen de la tramitación se hiciese antes de la Adaptación o de forma conjunta con la Adaptación en su modalidad básica del Plan General, pues lo decisivo es que se siguió un procedimiento (Modificación) que era improcedente para el cambio de ordenación.

El perito no plantea una doble posibilidad sino que alude, a efectos de reforzar su argumentación, al hipotético supuesto de que se tratarse de un Sistema Local de Espacios Libres, pero a lo largo del informe deja claro, con rotundidad, que quedan afectados terrenos del SGEL. Y en fase de ratificación de su informe explica que, efectivamente, no hay variación en los planos de Estructura Orgánica y Sistemas Generales del PGMO€00 en relación con los planos de Estructura General y Sistemas Generales de la Adaptación Básica, pero es la ficha de la nueva Unidad de Actuación la que refleja esta afectación del Sistema General de Espacios Libres del Plan

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Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y de la Caja Insular de Ahorros de Canarias presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 27 de enero de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, Don Anibal , representado por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra, así como la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; y, como recurrentes, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador Don José María Ruiz de la Cuesta Vacas, y la Caja Insular de Ahorros de Canarias, representada por la Procuradora Doña Rosa María Martínez Virgili.

El recurso de casación interpuesto por Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se basa en seis motivos, los cuatro primeros al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el quinto y sexto, que han sido inadmitidos, invocando el artículo 88.1.c/.

El enunciado de los motivos admitidos es el siguiente:

1. ) Por infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con los artículos 24 y 120 de la Constitución , en el que se achaca a la sentencia que incurre en incongruencia extra petita o por desviación al examinar cuestiones no planteadas por las partes, al valorar las condiciones topográficas de las parcelas destinadas a zonas verdes o espacios libres, cuando dicho cuestión no había sido alegada por las partes.

2. ) Por infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución , 5.1 y 4 LOPJ y 218.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en el que se alega que la sentencia carece de motivación, sin que pueda aceptarse de forma acrítica el informe pericial rendido en el proceso, puesto que la sentencia debe explicar las razones que llevan a aceptar o rechazar las conclusiones periciales.

3. ) Por infracción de los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de la jurisprudencia que los interpreta, al no haber planteado a las partes la cuestión relativa a la eventual vulneración por la modificación de los requisitos topográficos exigidos en caso de variación de los espacios libres, cuando, según la Sala, ésto podía determinar la nulidad del Plan.

4. ) Por infracción de los artículos 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia interna, porque, no obstante expresar que la pretensión actora consistía en obtener la declaración de la obligación del Ayuntamiento de cumplir un convenio urbanístico, a pesar de ello, estima el recurso basándose en otra fundamentación ajena a la empleada y altera la pretensión, con lo que también se incurre en contradictio in terminis ; aparte de ello -siempre según la Administración Local recurrente- la sentencia es contradictoria al negar que el informe pericial demuestre el incumplimiento del requisito de la equivalencia de la extensión de las zonas verdes sustituidas y, al propio tiempo, considerarlo suficiente para acreditar la diferencia de condiciones topográficas de los espacios modificados.

Termina solicitando una sentencia estimatoria del recurso de casación por la que se case y anule la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a derecho, de conformidad con los términos de sus escritos.

Por su parte, la Caja Insular de Ahorros de Canarias presentó su escrito en fecha 17 de marzo de 2010, en el que formula dos motivos de casación, ambos acogidos al apartado d) del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . Estos motivos son los que a continuación se resumen:

1. ) Por infracción del artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con los artículos 45.3 y 138 de dicha Ley , ya que el actor, por encontrarse integrado en una Junta de Compensación que tenía por objeto la gestión urbanística del sector sobre el que se centra el debate, carecía de legitimación individual para recurrir y, en su defecto, se ha prescindido del trámite procesal, previsto en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , de requerir la presentación del acuerdo para entablar las acciones de la Junta de Compensación del Polígono 1 del Sector Cinco Torres.

2. ) Por infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, que se considera realizada de manera arbitraria, irrazonable e inverosímil. Se sostiene en este motivo que la Sala sentenciadora no ha tenido en cuenta que los espacios libres, objeto del recurso, coinciden en los planos generales del Plan General de Ordenación Urbana originario, del año 2000, y en los de la Adaptación Básica del año 2005, coincidencia admitida por el Perito en su informe cuando señala que no se ha producido variación en los planos de estructura orgánica y sistemas generales, de manera que, una vez reconocida esta circunstancia, constituye una contradicción llegar a la conclusión opuesta.

Termina solicitando el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de casación, se case y anule la sentencia recurrida y, en consecuencia:1) Declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por falta de legitimación de la recurrente en la instancia. 2) Subsidiariamente, previa apreciación de causa de nulidad de las actuaciones practicadas en el recurso contencioso-administrativo, ordene reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse la Sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, para que se conceda la oportunidad a la recurrente en la instancia de aportar el Acuerdo de la Junta de Compensación que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación ( artículo 46,2, letra c) de la Ley de la Jurisdicción ), de manera que, una vez finalizado dicho trámite procesal y en conformidad con lo que allí pueda acontecer, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dicte nuevamente Sentencia. 3) Y, en defecto de lo anterior, de no apreciar la causa de nulidad anterior, declare la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Anibal y, en consecuencia, la conformidad a Derecho de la actuación de la Administración Pública demandada en la instancia.

Con fecha 3 de mayo de 2010, la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se ponía de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los motivos quinto y sexto del escrito de interposición del recurso presentado por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por su defectuosa preparación, por no haber justificado en el escrito de preparación que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia, toda vez que las normas estatales cuya infracción fue invocada en el escrito de preparación -en el que sólo se cita al respecto el principio de jerarquía normativa- difieren de las esgrimidas en los citados motivos, articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , del escrito de interposición [ art. 89.2 en relación con el 93.2.a) de la LRJCA ].

Evacuado dicho trámite, la Sala dictó Auto, con fecha 1 de julio de 2010, en el que se acuerda declarar la inadmisión de los motivos de casación quinto y sexto del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y admitir los restantes motivos, así como admitir el recurso formulado por la representación procesal de la Caja Insular de Ahorros de Canarias.

Por providencia de 28 de octubre de 2003 se dio traslado por copia a las representaciones de don Anibal y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito sus oposiciones a los recursos. Por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias se presentó escrito, con fecha 13 de diciembre de 2010, en el que manifestaba no formular oposición.

Por su parte, la representación de don Anibal presentó escrito con fecha 22 de febrero de 2011, en el que formula las alegaciones que a continuación se resumen y que concluye con la solicitud de la desestimación de los recursos de casación.

En cuanto al primer motivo del recurso de la Caja Insular de Ahorros de Canarias, opone que ostentaba la legitimación activa para interponer el recurso contencioso administrativo tanto por ser parte interesada en el expediente administrativo de la aprobación definitiva de la Adaptación Básica del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como por su condición de titular de las parcelas resultantes números 2-1 y 7-1 y 7-12 del Proyecto de Compensación correspondiente al Polígono I del Sector 5 de Suelo Urbanizable las Torres, colindante con la delimitación de la UA.-53, que como consecuencia de la modificación del planeamiento nacida de la aprobación definitiva de la Adaptación Básica del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria se ven afectadas directamente por la nueva ordenación. Sobre esto último se destaca que sus terrenos, de lindar con un Espacio Libre, con la modificación pasan a hacer tangencia con una zona de viviendas, en contravención con el convenio urbanístico cuyo cumplimiento reclamaba.

El cuanto al segundo motivo del recurso de la Caja Insular de Ahorros de Canarias, en orden a la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica ,en su opinión, debe decaer por cuanto el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha dictado una sentencia que está sobradamente motivada en base a las pruebas practicadas en el procedimiento ordinario, analizando el conjunto de los elementos disponibles, y otorgando especial relevancia al informe emitido por el perito designado judicialmente, al tratarse de una prueba de alto valor en razón de su objetividad y también porque a los conocimientos técnicos aportados por el Arquitecto Superior se une la circunstancia de que sus valoraciones en el dictamen se contrastan con el planeamiento.

A continuación, discrepa de los motivos aducidos por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por las razones que a continuación se resumen.

En contra de los sostenido en el primer motivo, asegura que entre los argumentos de la demanda se incluía el relativo al incumplimiento de las condiciones topográficas de los espacios libres, especialmente en el fundamento jurídico de fondo segundo, cuando transcribe el artículo 46, apartado 5 letra a), del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio en Canarias y Espacios Naturales de Canarias (Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo), de modo que la sentencia es congruente con las alegaciones y no incurre en la incongruencia extra petita denunciada.

Para oponerse al segundo motivo, sobre la falta de motivación de la sentencia, recuerda que la respuesta de ésta se basa en la prueba pericial, único medio practicado y que el Tribunal Superior de Justicia ha valorado con esmero dando relevancia exclusivamente a los conocimientos técnicos del perito, y ser ineludible que un arquitecto superior posee los suficientes conocimientos técnicos para, tras observar un plano con curvas de nivel, determinar si el suelo es llano o tiene una determinada pendiente, y más cuando para emitir el dictamen procedió al reconocimiento de los terrenos, y añade que, incluso careciendo de conocimientos técnicos, resulta evidente que la parcela en la que se preveía localizar el espacio libre de la APR-08 era una superficie llana, mientras que el espacio previsto a tal fin en la U.A-53 se trata de una ladera con alta pendiente, tan elevada que impide destinarla al fin contemplado en el planeamiento, es decir, en lugar de ser un espacio libre llano, donde disfrutarían los ciudadanos, pasa a ser un espacio donde es imposible hasta caminar.

Impugna el motivo tercero del recurso del Ayuntamiento insistiendo en que la demanda formulada, en su fundamento jurídico de fondo segundo, entre las razones de impugnación, comprende la relativa al el incumplimiento de las condiciones topográficas del espacio libre previsto en el nuevo planeamiento, y en ella se transcribe el artículo 46, apartado 5 letra a), del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio en Canarias y Espacios Naturales de Canarias .

En cuanto al motivo cuarto, considera que su desarrollo temático coincide con los motivos ya examinados en los que se denunciaba la incongruencia extra petita y la falta de motivación, por lo que carece de fundamento y, en cualquier caso, se opone a éste por los argumentos ofrecidos anteriormente y que da por reproducidos.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día veinticuatro de julio de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Nuestro enjuiciamiento en casación está sujeto, en lo relativo al orden de análisis de los distintos motivos de casación invocados, a lo dispuesto en el artículo 95.2, apartados c), inciso primero y segundo , y d) , de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en atención a las consecuencias jurídicas que se anudan a la estimación de cada uno de los motivos de casación. Concretamente debemos analizar, en primer lugar, la eventual falta de legitimación de Don Anibal alegada en el primer motivo de casación del recurso de la Caja Insular de Ahorros de Canarias y como ya anticipamos que dicho motivo, en el que se sostiene la inadmisibildad del recurso contencioso, no puede prosperar, luego examinaremos los quebrantamientos de forma que comportarían la reposición de actuaciones al momento inmediatamente anterior a la sentencia, esto es, los motivos primero y tercero del recurso formulado por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, como es el caso de la incongruencia fundada en la infracción del artículo 33 de la Ley Jurisdiccional , toda vez que se concreta y proyecta sobre un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales. Con todo, como la ratio decidendi se contiene en dos razonamientos independientes, que conducirían a igual conclusión estimatoria del recurso, examinaremos también, para finalizar, el motivo del recurso de la Caja Insular de Ahorros de Canarias que cuestiona, tachándola de irracional, la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala en cuanto le conduce a afirmar que la modificación afecta a los sistemas generales.

Como ha sido anticipado, no puede ser acogido el primer motivo de casación del recurso de la Caja Insular de Ahorros de Canarias, cuyo examen es preferente, en el que se insiste que Don Anibal carecía de legitimación para interponer el recurso contencioso-adminsitrativo, al formar parte de la Junta de Compensación, porque ésta tiene personalidad jurídica diferenciada de la de los miembros que la componen. Asegura el representante procesal de la Caja Insular de Ahorros de Canarias que Don Anibal pretende arrogarse indebidamente facultades que son propias de la Junta de Compensación, por lo que debería ser apreciada su falta de legitimación, y defiende que no pueden admitirse pretensiones aisladas de los miembros de una Junta de Compensación, quienes, en cuanto integrados en su ámbito, deben desarrollar y ejercitar sus intereses patrimoniales a través de la entidad urbanística, bien en plena conformidad con ella, bien, en su caso, alzándose ante los acuerdos que se puedan adoptar en el seno de la Junta de Compensación, de considerarse lesivos y disconformes a derecho por alguno de sus miembros, máxime cuando el recurrente en la instancia no tiene una participación en la Junta de Compensación que llegue a ser mayoritaria, pues no alcanza el 50%. Junto a lo anterior, señala que, aun adoptando una interpretación más flexible, de todos modos la sentencia recurrida debe ser revocada si se atiende a los requisitos exigidos a las personas jurídicas para entablar acciones, por la omisión del trámite establecido en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , y determinando con ello la nulidad de las actuaciones, como resulta del artículo 238 de la Ley Orgánica 6/1985 .

Estos planteamientos son inasumibles. Don Anibal interpuso el recurso contencioso administrativo, actuando en su propio nombre y derecho, sin mencionar a la Junta de Compensación, de manera que constituye, cuando menos, un desacierto reclamar la aplicación de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para entablar acciones ( artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción ), esto es, la de acompañar el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de las previsiones para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento que acredite la representación. Eso por una parte. De otro lado, la circunstancia de que Don Anibal esté incorporado a la Junta de Compensación del Polígono 1 del Sector Cinco Torres, Urbanización Las Ramblas, no le priva de la facultad de ejercitar individualmente acciones en su propio nombre, tanto en defensa de la legalidad urbanística, como en defensa de sus intereses legítimos sin que le sea exigible actuar medialmente a través de la entidad urbanística. Más allá de que el recurrente basaba en lo esencial sus pretensiones en el contenido de un Convenio Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria y la Junta de Compensación, su desencuentro con la ordenación contenida en el documento recurrido se ceñía a la calificación asignada a unos terrenos pertenecientes al ámbito espacial del Plan Especial de Reforma Interior Carretera de Chile, fuera de los límites externos del Sector gestionado por la Junta de Compensación. A ello se suma que el recurso se interpuso una vez que habían sido llevadas a cabo las adjudicaciones de las fincas de reemplazo, de manera que el recurrente se sentía singularmente perjudicado porque la Modificación puntual alteraba la calificación de los terrenos con los que colindaba que, de constituir espacios libres, según el convenio urbanístico, pasaban a ser de edificación y uso residencial.

Los motivos primero, tercero y cuarto del recurso del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria están estrechamente entrelazados, pues el tercero es una suerte de continuación del primero, en el que tiene su premisa, y el cuarto viene a ser una reproducción igualmente del primero, en el sentido de que la sentencia, según el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, ha basado su decisión en un motivo que no había sido introducido correctamente en el debate, puesto que la legalidad de Plan se impugnaba por el incumplimiento del convenio urbanístico. Todos ellos deben ser estimados.

El dictamen emitido por el perito designado en el proceso, al margen de las cuestiones a dictaminar, perfectamente precisadas en el escrito de proposición de prueba -que trascribe al inicio de su informe- y, aparte del contenido jurídico de algunas de sus apreciaciones, se aplica en el análisis de la topografía, diámetros y dimensiones de los espacios libres que la Modificación preveía en sustitución de los que contemplaba el Plan General de Ordenación Urbana del año 2000, a partir de lo cual llega a la conclusión de que, salvo una de las nuevas piezas destinadas a espacios libres, el resto no cumplía las condiciones de similitud cualitativa respecto de las anteriormente previstas, exigibles en estos casos. Siguiendo en lo esencial esas conclusiones concernientes a requisitos cualitativos, la Sala de instancia entendió que las determinaciones al respecto contenidas en la Modificación Puntual no cumplían la analogía de las condiciones topográficas de los espacios libres afectados [ art 46.5 a) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias ] y, por ello, dispuso su anulación.

De esta forma, la sentencia resuelve el conflicto basándose, como razón determinante del fallo, en un motivo no alegado ni debatido en el proceso, lo que vulnera la exigencia del artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de que los órganos jurisdiccionales juzguen "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

No podemos entender que la reproducción íntegra del extenso artículo 46 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , contenida en el fundamento jurídico segundo de fondo de la demanda, permita acoger que el demandante había suscitado que los nuevos espacios libres previstos tenían las mismas condiciones topográficas que los anteriores a sustituir, a que se refiere el número 5, apartado a) del artículo citado.

Lo que el recurrente esgrimía en ese fundamento era que la Modificación, por afectar a zonas verdes públicas, hubiera requerido la intervención del Consejo Consultivo de Canarias, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana (Real Decreto 1346/1976 ). A pesar del rechazo de esa tesis, la sentencia , que sigue en estos aspectos el dictamen rendido en autos, no tomó conciencia de que el perito se había alejado del contenido a que debía atenerse su informe, y se ocupa de reproducir sus pasajes más importantes, particularmente en los relativos a la similitud de las condiciones topográficas que han de ser cumplidas cuando en la Modificación Puntual se incide sobre los espacios libres o zonas verdes, con el resultado ya indicado, de dirimir el debate en términos extraños a los que conformaban la controversia.

Pues bien, a pesar de que es jurisprudencia sostenida la que señala que, aunque en el proceso contencioso-administrativo el juzgador no está vinculado por la invocación que hagan las partes de las normas jurídicas aplicables al caso sino que puede decidir conforme a las que considere procedentes con independencia de que hayan pedido su aplicación, el artículo 33 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción obliga al Tribunal a someter a la consideración de los litigantes la posibilidad de fundar el recurso o la oposición en otros motivos distintos de los alegados por ellos cuando, a su juicio, la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes.

En definitiva, al proceder del modo expuesto, la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 33.1 , 33.2 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues el pronunciamiento de la sentencia de instancia se funda en motivos que no habían sido alegados ni debatidos por las partes y que tampoco la Sala sometió a su consideración antes de abordarlos en la sentencia, generando con ello una situación de indefensión.

También hemos declarado que la sentencia que decide sobre motivos no alegados por las partes comete una infracción que trasciende la propia sentencia y afecta a las garantías procesales, por lo que, si se estima un recurso de casación fundado en tal infracción, la consecuencia debe ser la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 33.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Pueden verse, en este sentido, la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2010 (recurso de casación 5746/06 ) y las que en ella se citan de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4618/2004 ) y 15 de octubre de 2010 (recurso de casación 5469/2006 ).

Ahora bien, sucede que la sentencia de instancia alcanza la conclusión de que la Adaptación del planeamiento es nula por dos razones concurrentes y autónomas. Por una parte, según hemos visto, porque los terrenos que el Plan adscribe a los nuevos espacios libres no presentan características topográficas similares a los anteriormente previstos para esa finalidad, y, junto a ello, que, como la modificación incide sobre el sistema general de espacios libres, no era posible el cambio de ordenación a través de una Modificación Puntual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.c) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , del que resulta que la alteración de cualquiera de los elementos de la ordenación estructural, cuando se trate de Planes Generales, ha de llevarse a cabo mediante la Revisión.

Ello nos obliga a resolver igualmente el segundo motivo del recurso de la Caja Insular de Ahorros de Canarias, en el que se asegura que esa apreciación de la sentencia, relativa a que la Modificación afecta al sistema general de espacios libres, es arbitraria. Con todo, el acogimiento de los motivos de casación primero, tercero y cuarto del recurso del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria nos exonera de examinar el motivo segundo de su recurso, en el que se alega que la sentencia carece de motivación, al aceptar de forma acrítica el informe pericial rendido en el proceso, al respecto de las condiciones cualitativas (topográficas) de las parcelas destinadas a espacios libres, porque, en su opinión, debe explicar las razones que llevan a aceptar o rechazar las conclusiones periciales. Una vez apreciado que la sentencia de instancia, sin mediar el planteamiento de la tesis, no puede basar la decisión en esa circunstancia, no corresponde examinar si la evaluación de la prueba pericial cumple con las exigencias legales. Dejando de lado que la prueba pericial no es válida para solucionar cuestiones jurídicas y ser evidente que en muchos de sus aspectos el dictamen pericial tiene ese enfoque, en todo caso, respecto de la pertenencia (o no) de los terrenos al sistema general de espacios libres, en su valoración se ha incurrido por la Sala sentenciadora en un evidente error jurídico, al que no ha sido ajeno el propio perito.

Sobre esta cuestión -expresa la sentencia- lo decisivo es que el informe pericial « también deja acreditado que la Modificación del Plan afecta a Sistema General de Espacios Libres del PGMO€00conforme a la calificación que tenían parte de los terrenos en el plano nº 8 del Sistema General de Espacios LibresdelPGMO€00, por lo que era necesario una Revisión en cuanto quedaban afectados elementos de la ordenación estructural del municipio, sin que bastase una Modificación Puntual ».

Sucede que el perito había señalado en su informe que « efectivamente, no hay variación en los planos de Estructura Orgánica y Sistemas Generales del PGMO€00 en relación con los planos de Estructura General y Sistemas Generales de la Adaptación Básica ». Era fácil comprobar que tanto en el plano de Estructura y Sistemas generales del Plan originario como en igual plano de la Modificación, la zona controvertida se sitúa entre dos zonas con la trama correspondiente a los Sistemas Generales de Espacios Libres, pero sin incluirse en ellos, y así lo había puesto de manifiesto y acreditado una de las demandadas en su escrito de contestación a la demanda, que incluía la reproducción de los planos para facilitar la comparación.

Aún así, admitiendo esa coincidencia de los planos de la estructura y sistemas, la sentencia de instancia añade que « el informe pericial deja claro que se produce la alteración de elementos de la ordenación estructural en relación a terrenos destinados al Sistema General de Espacios Libres, toda vez que en la ficha de la Unidad de Actuación aparece modificado el espacio destinado a Sistema General por el PGMO€00 que se adapta », por lo que considera que para su alteración era preciso seguir el procedimiento establecido para las Revisiones. Finalmente, añade que en fase de ratificación de su informe [el perito] explica que, efectivamente, no hay variación en los planos de Estructura Orgánica y Sistemas Generales del PGMO€00 en relación con los planos de Estructura General y Sistemas Generales de la Adaptación Básica, « pero es la ficha de la nueva Unidad de Actuación la que refleja esta afectación del Sistema General de Espacios Libres del Plan ».

Tales apreciaciones de la Sala sentenciadora evidencian un manifiesto error jurídico, pues los Espacios Libres, reflejados en las fichas originarias del ámbito (APR 08), constituyen sistemas " locales ", mientras que los generales son los que se contienen en el plano de estructura general y sistemas generales, de manera que la Modificación no incide sobre los elementos que configuran la estructura general del territorio.

Como consecuencia de lo anterior, procede acoger los motivos de casación primero, tercero y cuarto del recurso interpuesto por el representante procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, así como el segundo del sostenido por la representación procesal de la Caja Insular de Ahorros de Canarias y, en su consecuencia, debemos anular la sentencia impugnada ordenando la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictarse sentencia para que la Sala de instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 33.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , someta a las partes la cuestión relativa al cumplimiento del requisito de la similitud de las condiciones topográficas de los espacios libres afectados por el cambio de ordenación a que se refiere el artículo 46.5 a) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , si bien en dicha sentencia se deberá respetar nuestra decisión, relativa al Espacio Libre reflejado gráficamente en la ficha del APR-08 del Plan General de Ordenación Urbana 2000, adoptada al resolver el segundo motivo de casación invocado por la representación procesal de la recurrente Caja Insular de Ahorros de Canarias, lo que así procede conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Al ser estimables los motivos de casación primero, tercero y cuarto del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, así como el segundo del sostenido por la Caja Insular de Ahorros de Canarias, no se debe formular condena respecto de las costas causadas en casación, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , sin que debamos pronunciarnos sobre las de la instancia dado el contenido de nuestro pronunciamiento, en el que acordamos la retroacción de las actuaciones.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .