STS, 24 de Julio de 2013

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia, con fecha 28 de diciembre de 2009, en el recurso contencioso-administrativo número 656/2009 , interpuesto por Don Pablo Jesús , al que sucedió procesalmente Don Jose Ramón , contra el Decreto del Consejo de Gobierno de Castilla La Mancha 82/2005, de 12 de julio, por el que se designan 36 zonas de especial protección para las aves y se declaran zonas sensibles (BOCLM de 15 de julio), en cuya parte dispositiva se acuerda: La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia, con fecha 28 de diciembre de 2009, en el recurso contencioso-administrativo número 656/2009 , interpuesto por Don Pablo Jesús , al que sucedió procesalmente Don Jose Ramón , contra el Decreto del Consejo de Gobierno de Castilla La Mancha 82/2005, de 12 de julio, por el que se designan 36 zonas de especial protección para las aves y se declaran zonas sensibles (BOCLM de 15 de julio), en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS: Que rechazando la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración autonómica; y entrando a conocer sobre la cuestión de fondo planteada, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Don Jose Ramón , contra el Decreto autonómico nº 82/05, adoptado por el Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha de fecha 12 de Julio de 2005; y debemos revocarlo y lo revocamos en el concreto aspecto de excluir las fincas propiedad del actor de la ZEPA "ES0000167", "Estepas Cerealista de la Campiña", fijando la delimitación correspondiente. Sin costas

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Dicha sentencia basa su decisión en la argumentación contenida en el fundamento jurídico quinto, que a continuación se reproduce textualmente:

Por último, se señala por la parte actora que dicho Decreto no concuerda con la directiva 1979/409/CEE, del Consejo de fecha 02 de Abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres, al entender que concurre un escaso valor medio ambiental del área declarada zona sensible: "Estepas cerealistas de la Campiña" (E5000 167), lo que afectaría a la posible exclusión de las fincas de propiedad de la parte accionante de la referida Sepa. Dicha cuestión, de claro alcance técnico-científico ha de quedar resuelto por el resultado de la prueba pericia) practicada en autos; y su valoración ( arts. 217 ; 281 y 348, todos ellos de la L.E. Civil ; y art. 60.4 de nuestra Ley Jurisdiccional ). Y desde esta perspectiva, este Tribunal entiende que el recurso ha de ser estimado en la concreta pretensión subsidiaria suplicada por el actor, y en tanto afectante a sus fincas, por reputar que este es el limite posible de su pretensión con relación al Decreto impugnado, por ser el limite de sus derecho; al concluir que el resultado probatorio le ha sido favorable, y ello por las siguientes razones jurídicas, a saber: a) Así, existen los informes redactados por la Fundación Conde del Valle de Salazar, unidos al expediente administrativo y al escrito de proposición de prueba de la parte actora, redactado el 26 de mayo de 2005, en donde se declara, que ha existido cierta precipitación en la redacción del Zepa, sin responder al habitat natural de la avutarda; lo que se viene a ratificar por el perito judicial, quien manifestó (y ratificó judicialmente), que el ZEPA se hizo apresuradamente y sin mucha reflexión y estudio sobre el terreno (página 7, de su informe-dictamen); señalando que el termino municipal de Villanueva de la Torre, sólo habría una zona apta para la vida de las aves esteparias y es la situada por encima de los 725-810 metros de altitud, siendo esta zona la única, dentro de todo el término municipal, en el que se avistado alguna avutarda (página 64 del informe de la Fundación; y página siete del informe del perito judicial). b) Que precisamente en la zona en la que no se dan las condiciones necesarias para el desarrollo de las aves esteparias, se encuentran las fincas de la parte actora; que no han sido ni son hábitat de las aves esteparias, al estar prácticamente en el casco urbano -la no NUM000 lo está; y la NUM001 , dista unos 300 metros de las edificaciones en su extremo más alejado, en plena zona de expansión urbana; estando muy alejados de la zona donde suelen llegar las avutardas; delimitadas por caminos muy frecuentados por personas, animales y vehículos de todo tipo; existiendo un tendido eléctrico. Circunstancia todas ellas que suponen un claro obstáculo para la presencia de la avutarda u otras aves esteparias (página octava del informe). Sin que se pueda concluir que todo lugar en que se detectó la presencia de un ave deba de ser declarado ZEPA; al deber de concurrir el territorio más adecuado en número y superficie; lo que no se da en el caso de las fincas de los actores (páginas 6 y 7, del documento informe aportado por el actor en fase probatoria de la Fundación; y demás que lo complementan del mismo informe), por no estar integradas en una unidad mínima de gestión. Llegándose a cuestionar por el informe de la Fundación, incluso que el territorio sea el más adecuado en número (página 10 del informe del perito judicial). c) Por todo ello, la exclusión de las parcelas propiedad de la parte recurrente, de la delimitación actual de la ZEPA, no alteraría, en modo alguno, el habitat de las aves, ni perjudicaría a las especies que la declaración pretende proteger. d) Dichos informes están dados por peritos claramente cualificados técnicamente y están debidamente fundamentados. El informe pericial-judicial destaca por su objetividad e imparcialidad y ha sido debidamente ratificado judicialmente; y sometido a las aclaraciones de la parte actora. Por ello no puede prevalecer sobre los mismos los informes dados en vía administrativa; que ni siquiera han sido ratificados en vía judicial. La Administración demandada, no ha propuesto prueba alguna al respecto; ni siquiera ha concurrido el acto judicial de aclaraciones al informe pericial. Congruentemente con todo ello debemos proceder a la estimación parcial del recurso, por serlo tan sólo con relación a la pretensión subsidiaria de la parte demandante ( arts. 67 , 68 , 70 y 71, todos ellos de la Ley Reguladora ); sin costas ( arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Jurisdiccional )

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Por las razones expuestas, y después de haber considerado por falta de legitimación que el recurrente sólo podía impugnar la designación de la ZEPA en cuanto afectara a las fincas de las que es propietario, la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo en el sentido ya expresado.

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de fecha 19 de febrero de 2010, en la que ordenó emplazar a las partes par que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, Don Jose Ramón , representado por el Procurador Don Fernando García Sevilla, y, como recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, representada por el Letrado del Servicio Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, al mismo tiempo que éste presentó, con fecha 6 de abril de 2010, escrito de interposición de recurso de casación, en el que se aducen tres motivos, todos ellos acogidos al artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , los que sucintamente se recogen a continuación:

1. ) Por infracción del artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 46.4 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se denuncia que los documentos del expediente, válidamente emitidos por la Administración, que tienen la condición de documentos públicos, han sido postergados indebidamente por su falta de ratificación. Al desarrollar el motivo, con invocación del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , manifiesta que procede incluir, como hechos probados, en la sentencia de instancia, las siguientes circunstancias fácticas, omitidas por el Tribunal de instancia, que se encuentran suficientemente acreditadas a los folios 1038 a 1046, 1073 a 1080 y 1104 a 1110 del expediente:

En el expediente administrativo se integran tres documentos, rubricados, de común modo, "Informe sobre el uso del territorio por la población de avutardas en la ZEPA "Estepas cerealistas de la campiña (ES0000167) (Guadalajara)" , que contienen los resultados de los censos de avutardas y recogida de información de otras aves llevados a cabo por los correspondientes servicios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en el área que se ha declarado ZEPA "Estepas cerealistas de la campiña (ES0000167), durante tres sucesivas campañas anuales; de octubre de 2001 a septiembre de 2002, de octubre de 2002 a septiembre de 2003, y de octubre de 2003 a septiembre de 2004.

El primero de dichos documentos, de fecha 18-11-2002, suscrito por el jefe de Sección de Vida Silvestre y E.N.P., un ingeniero de montes, y con el visto bueno del jefe del Servicio de Medio Natural, corresponde al período de octubre de 2001 a septiembre de 2002.

El segundo, de fecha 18-3-2004, suscrito por el jefe de Sección de Vida Silvestre y E.N.P., y con el visto bueno del jefe de Coordinación y Servicios, corresponde al período de octubre de 2002 a septiembre de 2003.

Y el tercero, de fecha 28-4-2005, suscrito por el jefe de Sección de Vida Silvestre y E.N.P., y con el visto bueno del jefe de Coordinación y Servicios, corresponde al período de octubre de 2003 a septiembre de 2004.

En los tres documentos se expresa al inicio, de común modo, losiguiente:

A lo largo del periodo compre entre octubre de ... y septiembre de ..., el Servicio del Medio Natural de la Delegación Provincial de Agricultura y Medio Ambiente de Guadalajara ha realizado censos mensuales de la población de avutardas existente en la ZEPA "Estepas Cerealistas de la Campiña" (E80000167), situada en los términos municipales de Villanueva de la Torre, Quer, Cabanil/as del Campo y Valdeaveruelo, en la provincia de Guadalajara.

El objetivo que se perseguía con estos censos era, por un lado, contar con una estima de la población total de avutardas residente en la ZEPA y su fluctuación a lo largo de las distintas estaciones del año y, por otro, adquirir la información precisa sobre el uso del territorio y la importancia de las distintas zonas de la ZEPA para la conservación y supervivencia de esta población de avutardas, con el fin de elaborar en un futuro el plan de gestión de esta Zona de Especial Protección para las Aves.

Durante los censos también se recogió la información relativa a avistamientos de otras especies de aves esteparias de interés, como sisón, ortega, cernícalos vulgar y primilla y aguiluchos cenizo, pálido y lagunero, así como sobre la presencia de otras rapaces en la ZEPA, información que se incorpora al presente informe':

Para la realización de los censos se diseñó un itinerario que cubría la práctica totalidad de los terrenos de la ZEPA. Sistemáticamente, se repitió este censo en torno al día ... de cada mes, aunque evitando los días lluviosos y días de fuertes vientos, por no ser adecuados para la realización de los conteos. Los censos fueron realizados por dos agentes medioambientales y dos técnicos de la Sección de Vida Silvestre del Servicio de Medio Natural.

En los tres documentos se expresa el respectivo resultado de dichos censos del siguiente modo:

Según el censo llevado a cabo durante el período de octubre de 2001 a septiembre de 2002, se realizaron los siguientes avistamientos; 1.009 de avutardas, 11 de aguiluchos cenizos (de los que se observó que, a/ menos, 2 parejas eran nidificantes), 14 de aguiluchos pálidos (de los que se observó que, al menos, 2 parejas eran nidificantes), 9 de aguiluchos laguneros (respecto de los que se observó que dicha zona es de alimentación), 37 de sisones, 10 de ortegas, 5 de cernícalos comunes, diversos de alondras y calandrias, sin contabilizar, 3 de águila real, y 23 de ratonero. Se observó, además, que era zona de campeo y alimentación de diversas aves rapaces.

Según el censo llevado a cabo durante el período de octubre de 2002 a septiembre de 2003, se realizaron los siguientes avistamientos: 1.062 de avutardas, 18 de aguiluchos cenizos (de los que se observó que, al menos, 2 parejas eran nidificantes), 25 de aguiluchos pálidos (de los que se observó que, al menos, 2 parejas eran nidificantes), 7 de aguiluchos laguneros (respecto de los que se observó que dicha zona es de alimentación), 63 de sisones, 17 de milano negro, 19 de cigüeña negra, diversos de alondras y calandria, sin contabilizar, y 4 de águila real. Se observó, también, que era zona de campeo y alimentación de diversas aves rapaces.

Según el censo llevado a cabo durante el período de octubre de 2003 a septiembre de 2004, se realizaron los siguientes avistamientos; 1.077 de avutardas, 18 de aguiluchos cenizos (de los que se observó que, al menos, 2 eran parejas nidificantes), 25 de aguiluchos pálidos (de los que se observó que, al menos, 2 eran parejas nidificantes), 7 de aguiluchos laguneros (respecto de los que se observó que dicha es zona de alimentación), 63 de sisones, 17 de milano negro, 19 de cigüeña negra, diversos de alondras y calandrias, sin contabilizar, y 4 de águila real. Se observó, así mismo, que la totalidad de la zona era utilizada por las aves esteparias y que era zona de campeo y alimentación de diversas aves rapaces".

Informaciones cuantitativas que son complementadas con los mapas que se adjuntan a dichos informes.

2º) Por infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como del artículo 24 de la Constitución , en el que se reprocha a la sentencia contener una valoración de los dictámenes periciales contra las reglas de la sana crítica, por apreciar la prueba de manera arbitraria e irrazonable, puesto que para determinar si un determinado territorio es o no hábitat idóneo de unas especies protegidas son insuficientes las observaciones realizadas en cuatro días, en el caso del perito judicial; y en seis días del año 2005 y de siete del año 2006, en el caso de los peritos de parte. Para poner de relieve la insuficiencia de los avistamientos se destaca que el perito judicial manifestó reiteradamente en el acto de ratificación que «para una buena peritación o un buen informe hubiera necesitado un año, al menos, para ver la evolución de las aves». Por lo tanto, según la Administración autonómica recurrente, el Tribunal de instancia debió considerar que los informes, tanto el de don Severino , como los emitidos conjuntamente por Don Carlos José y Doña Leocadia , no están debidamente fundamentados según las reglas de la sana crítica, cuya aplicación demanda el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , para la valoración de los dictámenes periciales y, en consecuencia, dichos informes periciales son inocuos para enervar los citados informes de la Administración y, por ende, la disposición impugnada.

3º) Por infracción de los artículos 335.1 y 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Su desarrollo parte de identificar, como problema a despejar en el proceso, si una parte de la finca NUM000 de propiedad del demandante se encontraba clasificada por el Plan de Ordenación Municipal de Villanueva de la Torre como suelo urbanizable, (o no), y que esa cuestión constreñía los términos del debate, en ese específico particular, y, por ende, la prueba al respecto. Como la sentencia, con base en las manifestaciones del perito judicial, afirma en el epígrafe b) de su fundamento de derecho quinto, refiriéndose a las fincas de la parte actora, que están prácticamente en el casco urbano -la n° NUM000 lo está; y la NUM001 , dista unos 300 metros de las edificaciones en su extremo más alejado, en plena zona de expansión urbana-, con ello se sitúa extramuros de los términos fácticos planteados en el litigio y se vulnera el artículo 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Termina solicitando que se dicte sentencia en la que acuerde casar dicha sentencia en la parte que, en su fallo, resuelve en los siguientes términos: «debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Don Pablo Jesús , a quien sucedió procesalmente Don Jose Ramón , contra el Decreto autonómico n° 82/05, adoptado por el Consejo de Gobierno de Castilla Mancha de fecha 12 de Julio de 2005; y debemos revocarlo y lo revocamos en el concreto aspecto de excluir las fincas propiedad del actor de la SEPA "ES0000167; Estepas Cerealista de la Campiña", fijando la delimitación correspondiente», y, en consecuencia, desestimar en su integridad el recurso contencioso-administrativo que interpuso don Pablo Jesús , al que sucedió procesalmente Don Jose Ramón , contra el Decreto autonómico núm. 82/05, adoptado por el Consejo de Gobierno de Castilla Mancha, de fecha 12 de Julio de 2005, que fue publicado en eI Diario Oficial de Castilla-La Mancha núm. 141, del día 15-7-2005, por el que se designan 36 zonas de especial protección para las aves, y se declaran zonas sensibles.

QUINTO .- Suscitada por la representación procesal de Don Jose Ramón la inadmisibilidad del recurso de casación por no concurrir los presupuestos procesales, en el que se alegaba igualmente la indebida consideración del recurso como segunda instancia, la Sección Primera de esta Sala, después de oír a la recurrente, mediante auto de fecha 16 de junio de 2011 declaró admisible el recurso interpuesto y ordenó remitir la actuaciones para su sustanciación a la Sección Quinta, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección, por diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2012 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la representación procesal de Don Jose Ramón para que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición, lo que realizó mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2011, en el que formula las alegaciones que a continuación se resumen y que concluye con la solicitud de la desestimación del recurso.

Comienza por manifestar que la recurrente pretende convertir este recurso en una nueva instancia, reiterando las mismas cuestiones que ya planteó ante el Tribunal Superior de Justicia, añadiendo otras sobre las que nunca antes había discutido y pretendiendo una nueva valoración de la prueba favorable a sus intereses. Así, respecto al primer motivo, considera que la argumentación esgrimida es igual a la que utilizó en su escrito de conclusiones, y que basta acudir a los preceptos citados para comprobar su improcedencia, pues con independencia de que los informes elaborados por los técnicos de la Administración a los que se refiere la recurrente, los documentos a que se alude, no están comprendidos entre los citados en los números 5 º y 6º del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que su valoración es la que resulta del último inciso del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, se tendrán por ciertos salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado, en el caso que nos ocupa, continúa, sin duda es lo que ha hecho la Sala de instancia, al entender que las pruebas practicadas a instancias del demandante habían desvirtuado los informes elaborados por los técnicos de la Administración, sin que se pueda reprochar nada a su actuación. A diferencia de lo esgrimido de contrario, no se trata de la postergación de los informes por su falta de ratificación, sino que han sido desvirtuados por otras pruebas, y añade que no procede incluir en la sentencia los particulares fácticos que pretende la recurrente pues los censos realizados mensualmente por la Administración lo que realmente han permitido es constatar que la ZEPA declarada no reúne los Criterios establecidos por SEO/Bird Internacional para la identificación de Areas Importantes para las Aves y en concreto el Criterio C.2, al no reunir el 1% de la total población de avutardas, estimada en 23.000 ejemplares en España y 40.000 a nivel mundial.

En orden al segundo motivo, que se sustenta en lo manifestado por el perito en el acto de ratificación, sobre la necesidad de disponer de un año para apreciar la evolución de las aves, objeta que lo que no se dice es que el perito realizó tal manifestación al contestar a una pregunta muy concreta: que determinara, examinada toda la extensión de la ZEPA, qué zonas concretas de la misma, si existían, eran utilizadas por las aves esteparias, para cortejo, nidificación y cría, expresando las distancias existentes entre las mismas y las parcelas de Don Jose Ramón , de manera que sólo al responder a esta cuestión manifestó que habría necesitado al menos de un año de observación de las aves, pero no para contestar el resto de cuestiones que se le plantearon, sucediendo que para describir el hábitat de las aves esteparias no se precisa, a juicio de dicha parte, realizar visita alguna, lo que se necesita es tener la formación adecuada y no se ha negado que el perito judicial la tenga, ni tampoco los peritos de parte. De la misma manera, para verificar si en la descripción del hábitat podían incluirse las fincas de Don Jose Ramón , considera suficientes las visitas realizadas, así como para comprobar que éstas no constituían zonas de cortejo, nidificación o cría, máxime cuando las visitas tanto del perito judicial como las de los peritos de parte se realizaron en los meses de febrero a julio, que corresponden a la época en que se producen esos ciclos de la vida de las aves. En cuanto al cumplimiento del Criterio C-2 de Bird Internacional, ningún sentido tiene el número de visitas realizadas, cuando basta acudir a los censos mensualmente elaborados por la actora para comprobar que la ZEPA no cumple tal criterio ni tampoco para determinar si la exclusión de las fincas de Don Jose Ramón alteraría el hábitat de las aves esteparias, por hallarse encajonadas entre construcciones, caminos y tendidos eléctricos, siendo contundente al afirmar que las aves no llegarían nunca a estas parcelas. Que la valoración de la prueba no es contraria a las reglas de la sana crítica lo corrobora que el origen de esta ZEPA no obedeció a criterios medioambientales, sino a la modificación del proyecto de construcción de la autopista de peaje R- 2, por presión del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares, haciendo que su trazado atravesara en una longitud de ochocientos metros la ZEPA ES 0000139 (Estepas Cerealistas de los ríos Jarama y Henares), por lo que a fin de compensar la pérdida de superficie que sufría esta ZEPA, el Gobierno de Castilla-La Mancha, interesado en el proyecto de construcción de la carretera que uniría Madrid y Guadalajara, ofreció declarar la ZEPA que nos ocupa. Finaliza la oposición a este motivo trayendo a colación el artículo 4 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la Biodiversidad mediante la conservación de los Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres, según el cual para las especies animales que requieran un territorio extenso, los mencionados lugares corresponderán a los lugares concretos que, dentro de la zona de distribución natural de estas especies, presenten los elementos físicos o biológicos esenciales para su vida y reproducción.

Por último, frente al tercer motivo, niega que constituyera objeto de controversia determinar si la parcela n° NUM000 del demandante se encontraba clasificada como suelo urbanizable en el Plan de Ordenación Municipal de Villanueva de la Torre; en ese sentido explica que la Administración autonómica se limitaba a negar los hechos alegados en la demanda sólo en cuanto contradijeran los expresados en el expediente administrativo o en el escrito de contestación, ocurriendo que en el expediente administrativo no se contenía referencia expresa sobre este particular; y la Administración aludía y venía a reconocer expresamente la circunstancia de que las parcelas se encontrasen "junto a la zona urbana o urbanizable del término municipal de Villanueva de la Torre", sin negar, ni hacer manifestación alguna respecto de la clasificación como urbanizable de parte de la parcela NUM000 . Junto a ello, recuerda a la recurrente que con la demanda fue aportado el plano de Situación y Determinaciones del Plan de Ordenación Municipal de Villanueva de la Torre del que resultaba tal clasificación, documento que no fue impugnado y se tuvo por reproducido en fase de prueba, de modo que nunca se cuestionó en el procedimiento la clasificación dada por el planeamiento a la parcela NUM000 , pretendiendo la recurrente discutirla ahora en este trámite olvidando, sin duda, que no es función de este recurso resolver sobre cuestiones que no fueron planteadas en la instancia.

SEPTIMO .- Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 17 de julio de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El presente recurso de casación lo dirige la representación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 28 de diciembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 656 de 2009 , por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto contra el Decreto autonómico nº 82/05, adoptado por el Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha de fecha 12 de Julio de 2005. Este Decreto contiene la designación de 36 zonas de especial protección para las aves (ZEPA) y se declaran zonas sensibles, comprendiendo, entre ellas, la denominada «Estepas cerealistas de la campiña», con código (ES0000167).

La sentencia acoge parcialmente la tesis actora y a pesar de que por ésta se propugnaba como pretensión principal la anulación de la zona «Estepas cerealistas de la campiña» por entender que el espacio designado no reúne las condiciones requeridas, el alcance del pronunciamiento queda circunscrito a la exclusión de las parcelas indicadas en el recurso, que identificaba geográficamente por sus referencias y planos catastrales como parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de la población de Villanueva de la Torre. Para reclamar la nulidad de la designación de la ZEPA la sentencia consideró que el recurrente carecía de legitimación y por ello desestimó la pretensión anulatoria principal.

SEGUNDO .- Para abordar el primer motivo de casación es necesario comenzar por clarificar la ratio decidendi de la sentencia, pues sus expresiones al respecto de la prueba no son entendidas de la misma forma por la Administración recurrente y por la ahora recurrida.

Esta dificultad arranca de la justificación ofrecida en la sentencia respecto de la verificación de los hechos de acuerdo con los dictámenes periciales. Refiriéndose a los informes conjuntos de Don Carlos José y Doña Leocadia , realizados a petición de Don Jose Ramón , así como al emitido en fase probatoria a cargo del ingeniero de montes Don Severino , la sentencia declara que «d) Dichos informes están dados por peritos claramente cualificados técnicamente y están debidamente fundamentados. El informe pericial-judicial destaca por su objetividad e imparcialidad y ha sido debidamente ratificado judicialmente; y sometido a las aclaraciones de la parte actora. Por ello no puede prevalecer sobre los mismos los informes dados en vía administrativa; que ni siquiera han sido ratificados en vía judicial. La Administración demandada, no ha propuesto prueba alguna al respecto; ni siquiera ha concurrido el acto judicial de aclaraciones al informe pericial».

Al parecer de la Administración recurrente, con ello se evidencia que la sentencia ha postergado, por falta de ratificación, los documentos integrados en el expediente administrativo -rubricados todos ellos: "Informe sobre el uso del territorio por la población de avutardas en la ZEPA "Estepas cerealistas de la campiña (ES0000167) (Guadalajara)"-, frente a los dos dictámenes periciales mencionados, lo que pugna con las normas que regulan la prueba. A diferencia de la recurrente, para la representación procesal de Don Jose Ramón el significado que ha de darse a ese argumento es que las pruebas practicadas a su instancia han desvirtuado los informes elaborados por los técnicos de la Administración y no que hayan sido privados de valor por su falta de ratificación.

Esta explicación de la recurrida no podemos compartirla y ello determina la estimación del motivo.

Sucede, en primer lugar, que la sentencia, no obstante tratarse de una materia -la declaración de zona de especial protección- en la que la decisión se debe basar en criterios científicos ornitológicos, no sólo no analiza los documentos que determinaron la decisión administrativa (tres informes titulados todos ellos "Informe sobre el uso del territorio por la población de avutardas en la ZEPA "Estepas cerealistas de la campiña (ES0000167) (Guadalajara)", sino que no llega siquiera a explicitar que se encuentran entre el conjunto de elementos de juicio a analizar y disponibles. Esos informes contienen los resultados de los censos de avutardas y recogida de información de otras aves llevados a cabo por los correspondientes servicios de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en el área que se ha declarado ZEPA "Estepas cerealistas de la campiña (ES0000167)", durante tres sucesivas campañas anuales: de octubre de 2001 a septiembre de 2002, de octubre de 2002 a septiembre de 2003, y de octubre de 2003 a septiembre de 2004.

En segundo lugar, constituye una simplificación inaceptable que la Sala de instancia, sin valorarlos (ni siquiera mencionarlos particularmente), haya rechazado los informes emitidos en el expediente, pura y simplemente por haber asumido las conclusiones de los dictámenes emitidos por la Fundación Conde del Valle de Salazar de la Universidad Politécnica de Madrid. Si la sentencia no contiene evaluación alguna acerca de los informes del expediente es porque no los ha considerado entre los elementos de juicio, y no los ha considerado, aunque aparentemente la sentencia lo presente como una razón secundaria, por su falta de ratificación, a pesar de que los censos anuales de control de la población (de las aves de que se trate) son determinantes para resolver.

Ello nos conduce a apreciar este primer motivo de casación.

En nuestra sentencia de 9 de febrero del 2012 (recurso de casación 2079/2008 ) tuvimos ocasión de señalar que «...la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha modificado sustancialmente la regulación de la prueba pericial , contemplando expresamente los dictámenes de peritos designados por las partes, y limitándose a regular, además de los supuestos en que procede y determinadas formalidades en orden a su contenido, lo relativo al momento de su aportación, pero sin exigir su ratificación, que, en cambio, sí se contempla en la norma para la prueba de peritos designados por el Tribunal ( artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento civil )».

Sucede también que los resultados de los censos realizados por la Administración son prácticamente incompatibles con las conclusiones periciales de los dictámenes en que se apoya la Sala de instancia. En expresión del segundo dictamen de la Fundación Conde del Valle de Salazar «dichos censos administrativos, inflados, manipulados, y no ratificados en campo, aunque fueron solicitados por escrito en el año anterior, personalmente, e incluso ante Notario, no nos fueron proporcionados, si bien hemos manejado la cifra que, según ellos mismos afirmaron ante Don. Pablo Jesús , había en estos territorios». Para justificar su incorrección se explica que las 200 avutardas avistadas en la ZEPA ES0000167 según la "administración pro- ZEPA", con tan sólo 2.800 has. de superficie total censada, arrojaría finalmente, de ser cierta, una densidad de 7 avutardas por kilómetro cuadrado, lo que resulta inverosímil sí se tiene en cuenta que en la colindante ZEPA-Madrid (33.000 has), la ZEPA central que sí reúne todas las condiciones de hábitat avutardero y de la que proceden ocasionalmente estas avutardas, el censo se estableció en 700 aves, y si se dividiera el censo, que consta en esos informes, por la superficie que realmente es avutardera habría 14 avutardas por kilómetro cuadrado, densidad que es completamente imposible.

En todo caso, la falta de cualquier alusión específica a los censos e informes nos lleva a entender que la falta de sometimiento a contradicción en un acto de ratificación, con independencia del reproche que merece tan negligente dejación del representante procesal de la Administración, condujo a la Sala sentenciadora a hacerlos ceder frente al contenido de los otros dictámenes disponibles.

Igual suerte estimatoria debe correr el segundo motivo de casación, en el que se denuncia la vulneración de los artículos 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24 de la Constitución , censurando a la sentencia el que contenga una valoración de los dictámenes periciales contraria a las reglas de la sana crítica, y ello, según se desarrolla en el recurso, por apreciar las pruebas periciales de manera arbitraria e irrazonable.

Dicho muy resumidamente, en razón de la duración de las observaciones y avistamientos realizados así como del canon establecido por el perito judicial, conforme al cual se precisa como mínimo de un año de observaciones para realizar un buen informe, no puede elucidarse si un determinado territorio constituye el hábitat de una especie en base a las observaciones realizadas para emitir el dictamen, pues el perito judicial realizó únicamente cuatro visitas, y tampoco cabe estimar que esa deficiencia queda subsanada en cuanto tiene su apoyo en los informes elaborados por don Carlos José y doña Leocadia , a instancia del recurrente, pues en este caso, tampoco la campaña tuvo la duración pautada, ya que las observaciones se realizaron en dos períodos de seis y siete días, en trimestres homólogos.

Por más que la representación procesal de Don Jose Ramón trata de devaluar las manifestaciones del perito judicial al respecto de la necesidad de que las campañas de observaciones hayan de tener una duración mínima, para lo cual indica que se refería únicamente a la concreción de las zonas utilizadas por las aves esteparias para cortejo, nidificación y cría, ello no es así. En su comparecencia, grabada digitalmente, el perito judicial precisó hasta en dos ocasiones y con toda claridad que para llevar a cabo su pericia era preciso realizar observaciones de campo durante un año como mínimo; por esa razón, explicaba, para su dictamen se había basado en los datos obrantes en el informe de dos catedráticos de la Escuela Superior de Montes sobre el seguimiento de la población de avutardas. Ahora bien, se impone aclarar aquí que esta referencia lo es, sin duda, al informe realizado por Don Carlos José y Doña Leocadia .

Lejos de elucubraciones o especulaciones, el método de las ciencias naturales era el exigible en el caso examinado porque la designación y la delimitación ha de ser realizada únicamente con base en criterios ornitológicos, utilizando «los mejores conocimientos científicos disponibles» (veáse Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 28 de junio de 2007 , Comisión/España, C-235/04, y de 25-10-2007 , nº C-334/2004) sin consideración a criterios de otro carácter como los socio- económicos o si se quiere los urbanísticos, ni tampoco a la existencia o no de concertación con los propietarios.

De acuerdo con lo anterior, no podemos otorgar el carácter de prueba (científica) a los resultados del informe elaborado por Don Severino , pues acepta las estimaciones de poblaciones realizadas en otros informes que, a su vez, carecen de validez metodológica, por la insuficiencia de las observaciones de las aves realizadas. Al margen de la parcialidad que impregna los informes de Don Carlos José y Doña Leocadia , lo que aquí importa, a efectos de la casación, es que no cumplen con los estándares de observaciones exigibles al método científico, lo que, a su vez, invalida las conclusiones obtenidas por el perito judicial en que se basa la sentencia, pues carecen de base empírica válida. De modo que, aunque la prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), la invalidez de los datos empíricos desautoriza los resultados, y no apreciarlo así, aceptando las conclusiones, equivale a una valoración arbitraria de la prueba.

No apreciamos, sin embargo, vulneración de los artículos 335.1 y 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre el objeto y la finalidad de la prueba, que se alega en el último motivo de casación. Se sostiene en este motivo que el hecho de si una parte de la finca NUM000 había sido clasificada por el Plan de Ordenación Municipal de Villanueva de la Torre como suelo urbanizable, (o no), constreñía los términos del debate, en ese específico particular, y, por ende, la prueba al respecto, de manera que la sentencia se habría situado extramuros de los términos del litigio cuando, basándose en las afirmaciones del perito, declara que las fincas del demandante están prácticamente en el casco urbano -la n° NUM000 lo está; y la NUM001 , dista unos 300 metros de las edificaciones en su extremo más alejado, en plena zona de expansión urbana-, expresiones que, según la Administración recurrente, sirven, entre otras, de apoyo a su fallo.

Tiene razón el recurrido cuando replica que en ningún momento se hizo cuestión sobre la clasificación como suelo urbanizable de parte de la parcela n° NUM000 y la representación de la Administración autonómica se limitaba a negar los hechos alegados en la demanda sólo en cuanto contradijeran los expresados en el expediente administrativo o en el escrito de contestación, y en el expediente administrativo ninguna referencia expresa se hacía sobre este particular, aludiendo concretamente al "hecho de que las parcelas sobre las que el recurrente invoca algún derecho estén junto a la zona urbana o urbanizable del término municipal de Villanueva de la Torre". Por lo demás, no parecía existir discrepancia alguna al respecto de ese elemento que, a mayor abundamiento, estaba demostrado por el plano de clasificación del Plan General de Ordenación Urbana aportado con la demanda, de manera que no es ahora momento de traer a colación cuestiones no suscitadas en el debate.

La estimación de los motivos de casación primero y segundo, con la consiguiente declaración de haber lugar al recurso interpuesto y anulación de la sentencia recurrida, conlleva nuestro deber, según lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción , de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Parece obvio que el recurrente -como acertadamente apreció en su sentencia la Sala de Instancia- carece de legitimación para cuestionar la nulidad de la declaración de la ZEPA ES0000167, "Estepas Cerealistas de la Campiña", en su totalidad; en virtud del interés legítimo, su impugnación sólo puede centrarse en lo atinente a la inclusión de sus parcelas dentro de la zona; no abundaremos más en este punto y pasaremos inmediatamente al examen de fondo.

Según la ficha de la ZEPA, el lugar designado alberga una densa población de avutarda, que ocupa también terrenos de similares características de la vecina Comunidad de Madrid, ya designados ZEPA. Para esta especie, cumple el criterio numérico necesario para su designación como Zona de Especial Protección. Junto a la avutarda (Otis tarda), son comunes en la zona, como sedentarios, el sisón (Tetrax tetrax), la ortega (Pterocles orientalis), la calandria (Melanocorypha calandra), la terrera común (Calandrella brachydactyla), la alondra (Alauda arvensis), cogujada común (Galerida theklae) y triguero (Miliaria calandra). En época de cría es también común el aguilucho cenizo (Circus aeruginosus), y en invernada el aguilucho pálido (Circus cyaneus) y el esmerejón (Falco columbarius).

Añade la ficha formulario que la zona es vulnerable frente a futuras modificaciones a las actuales prácticas agrarias (cultivo mayoritario de cereal en secano). Por su proximidad a zonas urbanas e industriales, resulta también vulnerable a la instalación de nuevas industrias o urbanizaciones.

Se impone aclarar desde este momento que la resolución del conflicto consiste en determinar si las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Villanueva de la Torre pertenecen a la ZEPA "Estepa Cerealista de la Campiña" y no si una eventual exclusión de estas fincas del territorio de protección de las aves designadas altera el hábitat o perjudica a las especies protegidas.

Pues bien, a diferencia de lo apreciado en la sentencia de instancia, que hemos anulado, y a falta de pruebas científicas contrarias, la respuesta tiene que estar basada y depender, sobre todo, de los censos anuales sobre las poblaciones de las aves protegidas y del informe al respecto, llevados a cabo por el Servicio del Medio Natural de la Delegación Provincial de Agricultura y Medio Ambiente de Guadalajara. No existen razones para cuestionar la veracidad de los conteos o escrutinios de campo realizados por dicho Servicio, en que descansa la decisión de designación de la ZEPA "ES0000167", "Estepas Cerealistas de la Campiña". Se trata de los realizados durante tres sucesivas campañas anuales: de octubre de 2001 a septiembre de 2002, de octubre de 2002 a septiembre de 2003, y de octubre de 2003 a septiembre de 2004. En una suerte de paréntesis debemos aclarar que el número de avistamientos registrados en los trabajos de campo no equivale a la población de individuos estimada, lo que se aprovecha en uno de los informes, realizado por Don Carlos José y Doña Leocadia , para hacer chanza de que de ser ciertos los censos de la Administración habría que declarar a la avutarda como especie cinegética.

En la campaña de octubre de 2001 a septiembre de 2002, según el informe de noviembre de 2002, se llevaron a cabo por los servicios de la Administración doce censos, se avistaron un total de 1.009 ejemplares de avutardas (incluidos pollos), y ello supone una población media observada de 84 avutardas en la ZEPA. Se significa en el informe que esta población fluctúa sensiblemente a los largo del año (ver gráfico), presentando un máximo poblacional durante el periodo invernal (población estimada de 144 avutardas en el mes de febrero) y un mínimo en el periodo estival (14 ejemplares censados en el mes de junio, aunque posiblemente se trate de una estima por defecto, al coincidir con el periodo en que las siembras están crecidas, lo que reduce la detectabilidad de las avutardas).

Durante la campaña de octubre de 2002 a septiembre de 2003, se realizaron doce censos llevados a cabo en el periodo octubre de 2002 a septiembre de 2003; se avistaron un total de 1.062 ejemplares de avutardas (incluidos pollos), lo que supone una población media observada de 88 avutardas en la ZEPA. Del mismo modo que en el anterior, se señala en el informe de esta campaña que la población fluctúa sensiblemente a lo largo del año presentando un máximo poblacional durante el periodo invernal (población estimada de 142 avutardas en el mes de diciembre) y un mínimo en el periodo estival (30 ejemplares censados en el mes de julio, aunque posiblemente se trate de una estima por defecto, al coincidir con el periodo en que las siembras están crecidas, lo que reduce la detectabilidad de las avutardas).

Por último, en los doce censos llevados a cabo en el periodo octubre de 2003 a septiembre de 2004, se avistaron un total de 1.077 ejemplares de avutardas (incluidos pollos), lo que supone una población media observada de 90 avutardas en la ZEPA. Refleja el informe que la población fluctúa sensiblemente a los largo del año, presentando un máximo poblacional durante el periodo invernal (población estimada de 145 avutardas en el mes de febrero) y un mínimo en el periodo estival (23 ejemplares censados en el mes de junio, aunque posiblemente se trate de una estima por defecto, al coincidir con el periodo en que las siembras están crecidas, lo que reduce la detectabilidad de las avutardas).

Se explica en esos informes que para la realización de los conteos se diseñó un itinerario que cubría la práctica totalidad de los terrenos de la ZEPA, y que sistemáticamente se repetían en torno al día 20 de cada mes, aunque evitando los días lluviosos y días de fuertes vientos, por no ser adecuados para la realización de los conteos. Igualmente se indica que fueron realizados por dos agentes medioambientales y un técnico de la Sección de Vida Silvestre del Servicio de Medio Natural. Junto a ello, los informes ponen de manifiesto la evolución temporal de las poblaciones de avutardas, que experimenta un importante incremento a partir de mediados de octubre, funcionando como zona de invernada al recoger a los jóvenes nacidos en el año y hembras adultas que regresan desde los territorios de cría y machos adultos que retornan desde las zonas de migración estival. También se significa que, durante los meses de octubre y noviembre, la población se encuentra dispersa en grupos de reducido tamaño localizados en diversas zonas de la ZEPA y que conforme avanza el periodo invernal estos pequeños bandos se van agrupando, hasta reunirse prácticamente toda la población en dos grandes bandos de hasta 70 ejemplares cada uno (meses de enero y febrero). A partir del mes de mayo, continúan expresando los informes, la población vuelve a disgregarse en grupos de tamaño más reducido y comienzan los desplazamientos de adultos hacia los territorios de reproducción, que se encuentran dispersos en diversas zonas de la provincia. Así, durante la primavera y verano del año 2004, se avistaron pequeños grupos de avutardas en el oeste de la provincia (términos municipales de Mesones, Puebla de Belera, Casas de Uceda y Casar de Talamanca), sur de Guadalajara (Mondéjar, Almoguera, Driebes y Mazuecos), alcarrias de la zona central de la provincia (Torija, Fuentes de la Alcarria), comarca de Sigüenza-Atienza y Alto Tajura (Luzco, Anguita). Sucede también, y así se consigna en esos informes, que el lugar tiene interés para otras especies de aves esteparias: se han realizado avistamientos de aguilucho cenizo, aguilucho pálido, aguilucho lagunero, sisones, milano negro y cigüeña negra, así como múltiples avistamientos no contabilizados de alondras y calandrias. En el informe se considera relevante para los aguiluchos cenizo y pálido, con al menos 2 parejas nidificantes de cada una de estas especies y, como zona de alimentación, para el aguilucho lagunero.

Los datos sobre las variaciones de población de avutardas a lo largo del año, particularmente en los censos de individuos invernantes, que es el que arroja cifras más altas, son suficientemente expresivos para hacerlos prevalecer frente a los ofrecidos en los informes de parte, en los que apreciamos falta de rigor metodológico, conforme al canon de escrutinio establecido por el propio perito judicial, lo que invalida las conclusiones alcanzadas, más allá de otras consideraciones vertidas en sus informes que hacen dudar seriamente de su objetividad, pero en lo que no nos detendremos. Repetiremos a este respecto que las designación de ZEPAS ha de realizarse únicamente con base en criterios ornitológicos, utilizando «los mejores conocimientos científicos disponibles» (veáse Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 28 de junio de 2007 , Comisión/España, C-235/04, y de 25-10-2007 , nº C-334/2004). Además, y aunque era negado por el demandante, según la ficha formulario de la ZEPAs por los individuos presentes de Otis Tarda se cumple el criterio numérico para su designación, esto es, el criterio C-2 de los establecidos por Birdlife Internacional para las especies y subespecies del Anexo I de la Directiva Aves.

De otro lado, son satisfactorias las explicaciones ofrecidas sobre la pertenencia a la ZEPA de las fincas en las que se centra nuestro examen. Se nos dice, y así lo aceptamos, que dentro de la zona de especial protección para las aves, fueron incluidas no sólo las áreas que son el hábitat nuclear de las especies, sino también su entorno adyacente, con el objeto de evitar las molestias que pudieran afectar a su desarrollo y que, por ello, se estimó que la zona de especial protección para las aves debía llegar hasta el límite del suelo rústico -en el que se insertan las dos fincas del demandante-, inmediatamente anterior al urbanizable, por ser dicha área fronteriza, de ocupación temporal por dichas aves y, en todo caso, servir de amortiguación de molestias y actividades no adecuadas para el óptimo desarrollo de estas especies, y así poder dar también a ese espacio confinante el máximo nivel de protección legal inherente a la declaración de zona de especial protección para las aves. Parece obvio, pues, que el incremento de los procesos de transformación urbanística desplazarían el efecto borde hacia el interior de la ZEPA, la consiguiente regresión de la población y la disminución de la garantía de supervivencia y reproducción. La existencia de una línea de alta tensión, que atraviesa una de las fincas, no es razón suficiente para excluir los terrenos de la ZEPA, sino que constituiría una amenaza bien identificada de las que pueden producir el deterioro en los hábitats o poblaciones.

Por último, aunque se admita que la ZEPA que nos ocupa surgió para compensar la incidencia del proyecto de construcción de la autopista de peaje R-2 en la ZEPA ES 0000139 "Estepas Cerealistas de los ríos Jarama y Henares", ello no significa que el espacio designado no albergue las especies que han determinado su designación como zona especial de protección para las aves, ni que no constituya un territorio apropiado para su conservación y bien puede obedecer a la exigencia de designar un territorio en superficie suficiente para ofrecer una protección a las especies de aves enumeradas en el Anexo I de la Directiva.

Todas estas razones conducen a la desestimación del recurso contencioso administrativo.

La estimación de los motivos de casación primero y segundo alegados comporta la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto sin que proceda hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas, como dispone el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , y sin que, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley , existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .