STS 570/2013, 25 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Junio 2013 |
| Número de resolución | 570/2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Dionisio , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez.
La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con fecha 18 de octubre de dos mil doce, dictó Auto con los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: ÚNICO.- Por la representación procesal del penado Dionisio se ha solicitado la revisión de la Sentencia. De dicha solicitud se dio traslado al Ministerio Fiscal que se opuso a la revisión interesada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
ÚNICO.- En el caso presente no estamos ante un pase aislado y único sino que el ahora solicitante reitera un nuevo pase de sustancia estupefaciente, siendo por tanto al pena impuesta, dada la entidad de los hechos que reitera, proporcional con su conducta sin que la condición de consumidor habitual pueda desactivar la gravedad del hecho que implica las ventas reiteradas en que incurrió el penado.
Por consiguiente no ha lugar a aplicar el tipo atenuado y por tanto no ha lugar a la reisión interesada de la Sentencia.
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó, con fecha 18 de octubre de dos mil doce, el siguiente pronunciamiento:
" PARTE DISPOSITIVA: LA SALA ACUERDA: NO HA LUGAR a la revisión de la sentencia firme de fecha 7 de julio de 2011 en cuanto condena a Dionisio a la pena de tres años de prisión".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Dionisio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim ., por infracción de la Disposición Transitoria 21 de la LO 5/2010 de 23 de noviembre y art. 368.2 del CP en relación con los arts. 9.3 , 24.1 y 2 de la CE .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de junio de 2013.
ÚNICO.- Se formaliza un único motivo de impugnación casacional contra el auto que deniega la revisión de la pena impuesta al condenado por un delito contra la salud pública en quien concurre la atenuante de grave adicción. El recurrente fue condenado, por conformidad de las partes, a la pena de tres años de prisión y multa de 240 . El hecho probado refiere que el acusado entregó al consumidor, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, una bolsita con 0,217 g de cocaína, que fue intervenida. Al día siguiente fue detenido tras entregar a otro consumidor otra bolsa con 0,286 g. de la misma sustancia.
Insta en el motivo la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código penal , al entender que los hechos son de escasa gravedad, tanto por la cuantía de la sustancia destinada al tráfico, como por la condición de adicto a la sustancia con la que comerciaba, lo que indica una necesidad de satisfacción de sus propias necesidades de consumo.
El motivo es apoyado por el Ministerio fiscal y será estimado.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se permitía los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. A falta de una mayor concreción por parte del legislador, sería necesario que, de la misma manera que con los tipos agravados derivados de la mayor gravedad o de la mayor importancia, la cantidad objeto de tráfico no rebasará una determinada cantidad, por ejemplo, menos de cinco unidades de consumo.
Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de los presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la clausula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas sería para atender, de forma clara, los supuestos que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es y en este supuesto aquélla en la que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción.
También hemos declarado, en nuestra jurisprudencia interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre , que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada. Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido. Esta afirmación es también de aplicación a los supuestos de personas con una grave adicción y realizan actos de tráfico en cantidades que ya no rozan el límite de la tipicidad.
En otro orden de argumentaciones también hemos dicho, Sentencia 33/2011, de 26 enero , que la facultad otorgada en el artículo 368. 2 del Código penal , tiene carácter reglado en la medida en que su corrección se asocia a los presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional, aún cuando se trate de una sentencia de conformidad. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( Sentencia 600/2011, de 9 junio ).
En el caso, se trata de una persona que es detenida después de comprobar que ha realizado dos operaciones de tráfico con entrega de sustancia tóxica a dos personas distintas. La cantidad es pequeña y además es una persona adicta a la sustancia que portaba, lo que incide en la denominada delincuencia funcional que merece un tratamiento más proporcionado en la determinación de la consecuencia jurídica para propiciar, como el recurrente ha iniciado, un tratamiento deshabituación a la sustancia tóxica la que es adicto.
En consecuencia procede estimar el motivo e imponer la pena de prisión de 1 año y seis meses, ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia condenatria que no son objeto de la revisión que se insta.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Dionisio , contra el Auto dictado el día 18 de octubre de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Pontevedra que se casa y se anula. Declarando de oficio el de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil trece.
La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con fecha 18 de octubre de dos mil doce, dictó Auto denegando la revisión de la sentencia firme de fecha 7 de julio de 2011, que se casa y anula por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por el recurrente Dionisio .
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Dionisio como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES de prisión, ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia condenatoria que no sea objeto de la revisión que se insta.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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