STS, 14 de Junio de 2013
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2013:3755 |
| Número de Recurso | 6189/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
S E N T E N C I A
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: SEGUNDA
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Rafael Fernández Montalvo
Magistrados:
D. Emilio Frías Ponce
D. Angel Aguallo Avilés
D. José Antonio Montero Fernández
D. Ramón Trillo Torres
D. Juan Gonzalo Martínez Micó
En la Villa de Madrid, a catorce de junio de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 6189/2010, interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza, representado por el procurador don Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 6 de octubre de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 55/2009 , interpuesto contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Zaragoza.
"Telefónica Móviles España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Zaragoza, publicada en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia.
Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se declarase nula la citada Ordenanza.
La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión controvertida.
El Ayuntamiento de Zaragoza contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia inadmitiendo el recurso o, subsidiariamente, desestimándolo.
Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó la Sentencia hoy recurrida, cuya parte dispositiva es como sigue:
"PRIMERO.- Estimamos en parte el presente recurso contencioso-administrativo, número 55/2009, interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A., anulando y dejando sin efecto exclusivamente los Arts. 5 y 6 de la Ordenanza impugnada en los presentes autos. SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales".
Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Zaragoza manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El escrito de interposición del recurso de casación contiene un único motivo de casación, articulado al amparado del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional : Por infracción de los artículos 24.1.a ), 24.3.a ) y 24.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como de la jurisprudencia que los interpretan.
Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 2 de febrero de 2011, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos, dándose traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, trámite que ha sido evacuado por "Telefónica Móviles España, S.A." solicitando la desestimación del recurso.
Sexto.- Por diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.
Al evacuar dicho trámite, la representación procesal de "Telefónica Móviles España, S.A." alega que no es titular/propietario de red que ocupe el dominio público local del municipio y, por otro lado, usa, mediante acuerdos de conexión las redes de terceros Operadores.
Séptimo.- Por providencia de 31 de mayo de 2013 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 12 de junio de 2013, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección,
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, estimó en parte el recurso interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A." contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Zaragoza, anulando los artículos 5 y 6 de la misma.
Segundo.- Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.
En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:
"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".
En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refieren los artículos 5 y 6 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, si bien sea por las razones que acaban de exponerse, se impone confirmar el pronunciamiento de declaración de nulidad de los citados preceptos y la desestimación del recurso de casación.
Cuarto.- La desestimación del recurso de casación, al incurrir la Ordenanza Fiscal impugnada en la infracción del ordenamiento jurídico en los términos antes señalados, hace innecesario el análisis de las restantes infracciones normativas denunciadas en el motivo articulado por el Ayuntamiento recurrente.
Quinto.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el número 3 del citado artículo 139, fija en 1.000 euros la cuantía máxima a abonar por todos los conceptos a la parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
No ha lugar al recurso de casación nº 6189/2010 interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 6 de octubre de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 55/2009 . Imponemos a la parte recurrente la condena al pago de las costas, con el límite cuantitativo establecido en el último de los Fundamentos de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Rafael Fernández Montalvo Emilio Frías Ponce
Angel Aguallo Avilés José Antonio Montero Fernández
Ramón Trillo Torres Juan Gonzalo Martínez Micó
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
