SAP Barcelona 127/2012, 22 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Noviembre 2012 |
| Número de resolución | 127/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo num. 12/12 I
Diligencias Previas num. 1.164/08
Juzgado de Instrucción nº 4 de Rubí
SENTENCIA Nº 127/2012
Ilma. Sra. e Ilmos. Sres.
Dª Angels Vivas Larruy
D. Jesús Navarro Morales
D. José María Torras Coll
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de noviembre del año dos mil doce.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 12/12, dimanada de Diligencias Previas num. 1.164/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Rubí, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Jose María, nacido en Jaén el día NUM000 de 1.951, hijo de José y de Amadora, con D.N.I. num. NUM001, vecino de Sant Cugat del Vallés, con domicilio en CALLE000 num. NUM002, NUM003, cuyos antecedentes penales no constan, de ignorada solvencia, y en situación de libertad prisión provisional por ésta causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por Justa y el letrado Dª Esperanza Cobo Aroca en sustitución de D. Manuel Nieto Marín y en defensa del acusado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
El día 21 de los corrientes se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud del art. 368 y 369.1, 4ª del C. Penal, entendiendo no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y solicitando para el acusado la pena de 8 años de prisión y multa de 2.600 euro, con 1 año de arresto sustitutorio en caso de impago, por aplicación del art. 53 del C. Penal, así como pago de las costas procesales, solicitando asimismo el destino legal para la sustancia intervenida según los arts. 127, 374 del C. Penal y 367 Ter de LECrim. TERCERO. La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con las conclusiones de la parte acusadora, interesando la libre absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Resulta probado y así se declara que alrededor de las 3'30 horas del día 13 de Septiembre de 2.008 y en ocasión en que el acusado Jose María (mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan) se hallaba en el interior del local Bar-Musical T, que el mismo explota, sito en la calle Torrent de la Bomba num. 5 de la localidad de San Cugat del Vallés, se personó en el dicho establecimiento, que estaba abierto al público y con varios clientes en su interior, una patrulla de la Guardia Urbana de esa localidad por causa de una llamada telefónica de los vecinos que se quejaban del ruido que provenía del mismo, y una vez inspeccionado el interior del Bar, los agentes policiales encontraron en el piso superior del local, encima de las mesas de los clientes, restos de una sustancia blanca, así como en los portaCDs junto con bolsitas pequeñas vacías con restos también de polvo blanco, interviniendo asimismo en el interior de una caja de porta-cassetes que se encontraba debajo del equipo de música que se hallaba en la planta baja, un sobre blanco cerrado que contenía 20 papelinas separadas y envueltas individualmente en plástico, en las que había sustancia estupefaciente cocaína en polvo con un peso neto de 10'55 gramos (diez gramos con cincuenta y cinco centigramos), con una riqueza en base del 7'4%.
Tal cantidad de sustancia estupefaciente estaba destinada a la venta a terceros a cambio de precio y su valor en el mercado ilícito habría alcanzado la suma de 60 euros el gramo.
Asimismo se incautó al acusado una caja metálica de caudales con llave, que contenía la suma total de 170 euros, fraccionados en billetes de 50 euros (1 billete), de 20 euros (5 billetes), de 10 euros (1 billete) y de 5 euros (2 billetes), producto de la venta a terceros de la referida sustancia, así como dos papeles con anotaciones de nombres de tres personas y cantidades de dinero igualmente referidos al ilícito comercio que llevaba a cabo el acusado.
De la calificación jurídica.
Los hechos descritos son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, atribuible al acusado, por concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) Haberle sido intervenidas 20 papelinas de sustancia estupefaciente preordenadas al tráfico ilícito a cambio de dinero y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.
En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos y así se dejará razonado mas adelante, que al dicho acusado le fueron ocupadas las 20 papelinas conteniendo cocaína que vienen narradas en el factum de esta sentencia y que estaban preordenados a la venta a terceros a cambio de precio.
En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000, por todas las demás ).
Descartamos sin embargo la calificación del hecho conforme al subtipo agravado del art. 369.1, 3ª del vigente C. Penal -art. 369.1, 4ª en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos- por no entender concurrente el requisito de realizar esa conducta en establecimiento abierto al público, con los requisitos que viene exigiendo la Jurisprudencia.
En este punto hemos de recordar que, cual sanciona Sentencia T.S. num. 145472005, 13 de diciembre, "el artículo 369.2ª del Código Penal, según la redacción vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos, referida a los actos de tráfico "...cuando fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos" y que encuentra el fundamento de su grave castigo, como decía la Sentencia de esta Sala de 16 de Octubre de 2003 entre otras, "...en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 )." Por su parte, la S.T.S num. 1.164/2.006 de 25 de Noviembre, reiterando anterior doctrina sentada, entre otras, en S.T.S. num. 372/2001, de 30 de abril, proclama que "ese subtipo agravado es aplicable cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. Subtipo que como ya dijo esta Sala en Sentencia de 1 de marzo de 1999 en supuestos de posesión para el tráfico precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias, la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída . En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 17 de julio de 1991, que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y cuando la finalidad de tráfico en el local no se consigne, queda sólo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo".
Y si bien es cierto que la jurisprudencia ha exigido una estricta interpretación del subtipo agravado, que se fundamenta en una mayor proporcionalidad en la penalidad aplicable, es lo cierto que, cuando concurren los elementos del tipo, se produce una mayor intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que lo es la difusión de drogas a terceros con grave daño a la salud pública, entendida como salud colectiva, no conectada directamente con la salud de cada uno de los destinatarios finales del tráfico.
Los requisitos exigidos son:
-
Que exista un acto promoción o tráfico, en el sentido descrito en el art. 368 del Código penal .
-
Que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público.
-
Que se...
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