STS, 23 de Mayo de 2013

PRIMERO. - Don Jacobo y catorce personas más interpusieron recurso contencioso administrativo por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la resolución del Consejero de Sanidad de 17 de octubre de 2003, por la que se inadmite la solicitud de revisión de oficio deducida contra las resoluciones de 22 de junio de 1998 de la Dirección General de Salud Pública de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha (en adelante JCCM), y de 30 de enero de 2001 de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación Sanitaria de la JCCM, por las que se convocaron sendos concursos públicos para el otorgamiento de las autorizaciones de apertura de 297 y 32 nuevas oficinas de farmacia respectivamente.

El citado recurso fue turnado a la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, quedando registrado bajo el número 819/2003 .

La Sala de Albacete por Auto de fecha 26 de enero de 2004 admitió a trámite el recurso interpuesto por don Jacobo , y única y exclusivamente en cuanto al motivo basado en la denuncia de discriminación padecida por la prohibición de participación en el concurso a los mayores de 65 años, declarando la inadmisión a trámite del formulado por los restantes recurrentes.

El referido Auto fue confirmado en súplica por otro de fecha 16 de febrero de 2004, sin que conste que los recurrentes formularan recurso alguno contra ellos.

En el suplico del escrito de demanda presentado el 23 de febrero de 2004, el Sr. Jacobo se limitó a pedir la nulidad de la Resolución de la Dirección General de Salud Pública de la JCCM de fecha 22 de junio de 1998, no incluyendo la posterior de 30 de enero de 2001.

Concluida la tramitación, la Sala de Albacete mediante providencia de 28 de noviembre de 2005 acordó dejar en suspenso la resolución del procedimiento hasta que el Tribunal Constitucional se pronunciase sobre las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en los recursos números 94/2001 y 247/01 tramitados ante esa misma Sección.

El Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de 16 de mayo de 2011, estimando la cuestión de inconstitucionalidad número 6191/2001, formulada en el recurso contencioso- administrativo 247/01 seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Castilla- La Mancha, declaró inconstitucional y nulo el inciso "o que tengan más de sesenta y cinco años al inicio del procedimiento" del artículo 22.6 de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico en Castilla La Mancha .

SEGUNDO .- La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha dictó sentencia el 11 de noviembre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLAMOS

1º Estimamos parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Jacobo

2º Declaramos la nulidad radical del inciso "o tengan más de 65 años al inicio del procedimiento" de la base segunda, punto 2, de la resolución de 22 de junio de 1998 (DOCM de 3 de julio de 1998), de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación de la Consejería de Santidad (sic) de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha, por la cual se inició el procedimiento de concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de 297 nuevas oficinas de farmacia.

3º Reconocemos el derecho de D. Jacobo a participar en dicho concurso, y cualquier otro derecho que pueda derivar directamente de la anulación realizada en el número anterior, con todos los efectos jurídicos y económicos de cualquier naturaleza que en ejecución de sentencia puedan determinarse.

4º No ha lugar a hacer imposición de las costas.(...)

.

Por Auto de fecha 13 de enero de 2012 se rectificó el encabezamiento de la citada sentencia en los siguientes términos:

LA SALA ACUERDA: Que debe rectificar y rectifica el encabezamiento de la sentencia dictada en el presente procedimiento cuyo tenor literal, en la parte que identifica a los codemandados representados por la Procuradora doña Pilar González Velasco, ha de ser el siguiente; "..., Dña. Marí Jose , Dña. María Milagros , Dña. Delfina , Dña. Maribel y Dña. Melisa , representadas por la procuradora Sra. González Velasco y dirigidas por la letrada Dña. Carmen Conde Peñalosa, ..."

.

TERCERO .- La razón de decidir de la sentencia impugnada, a los efectos del actual recurso de casación, se encuentra en su fundamento de derecho primero.

En él la Sala de instancia cita su previa sentencia de 14 de octubre de 2011, recaída en los recursos acumulados números 94 y 226 de 2001 , que considera totalmente aplicable al supuesto de autos, cuyos fundamentos duodécimo y decimoctavo reproduce.

En el primero de ellos señala la Sala que, anulado por el Tribunal Constitucional el inciso "o que tengan más de sesenta y cinco años al inicio del procedimiento" del artículo 22.6 de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico en Castilla La Mancha por inconstitucional y discriminatorio, procede sin necesidad de mayores reflexiones dar la razón al recurrente o recurrentes afectados por la regla, con anulación de la base correspondiente.

En el segundo (FD 18º) concluye que la única parte de la demanda que debe ser estimada es la que lleva a anular la base segunda, punto 2, inciso "o tengan más de 65 años al inicio del procedimiento" , por las siguientes razones y con el siguiente alcance:

(...) DECIMOCTAVO .- Llegados a este punto, podemos observar que la única parte de la demanda que debe ser estimada es la que lleva a anular la base segunda, punto 2, inciso "o tengan más de 65 años al inicio del procedimiento".

En el escrito presentado recientemente por los actores, alegando en cuanto a los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2011 , éstos realizan una serie de pedimentos de amplio espectro, alguno de los cuales puede considerarse como medidas anticipadamente solicitadas respecto de la ejecución de una sentencia hipotéticamente estimatoria del recurso, mientras que otros desbordan completamente el marco de este procedimiento.

Así, están en el segundo supuesto las peticiones relativas a que se anule la Ley autonómica de farmacias 5/2005 (la cual sustituyó a la 4/1996 introduciendo una regla similar sobre los 65 años), pues la Sala no tiene capacidad para hacerlo, ni es la ley aplicada en este caso, de modo que ni siquiera cabría plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre ella en esta causa. Sin perjuicio, por supuesto, de la opinión que se pueda tener sobre la real eficacia de este precepto de la Ley 5/2005 tras la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2011 y sin perjuicio, desde luego, de la necesidad de que el legislativo autonómico proceda a su remoción formal del ordenamiento.

Tampoco cae dentro del ámbito de este proceso la pretensión de que se anule la adjudicación de las 297 farmacias objeto de un concurso anterior que no es objeto de los presentes autos. Incluso la petición de nulidad del art. 22.6 de la ley 4/1995 (sic) está fuera de lugar, pues tal nulidad ha sido declarada ya (eso sí, tras una década de tramitación) por quien tenía competencia para hacerlo, el Tribunal Constitucional.

En cuanto a las medidas concretas que sí tiendan a la ejecución de la sentencia, lo primero que hay que determinar es cuál será el contenido principal de tal sentencia, en su parte declarativa y de condena. De los anteriores fundamentos lo que se deriva, como ya hemos dicho antes, es que la Sala debe anular la base segunda, punto 2, inciso "o tengan más de 65 años al inicio del procedimiento", de la resolución impugnada. Los recurrentes reclaman la nulidad completa de todo el proceso, con cierre de las farmacias adjudicadas y, es de suponer, repetición de aquél. Ahora bien, ello será procedente siempre que, en aplicación de los arts. 64 y 65 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común, se llegue a la conclusión de que todo el acto administrativo debe seguir la senda de la nulidad, y no sólo la base cuestionada.

La legitimación asiste, en cuanto a la posibilidad de pedir la nulidad de la base, a los demandantes que tuvieran más de 65 años a la fecha del concurso, que según los autos son tres (D. Sebastián , D. Casimiro y Dª Hortensia ), si bien sólo uno de ellos, el primero, solicitó medidas cautelares en el escrito presentado tras al sentencia del Tribunal Constitucional 63/2011 . Recuérdese que el demandante no es una asociación o colegio, que pudiera reclamar una legitimación más general en cuanto al concurso, sino, en definitiva, personas a las que se discriminó no dejándolas participar en el concurso y que desde luego deben ver repuestos sus derechos sin limitación alguna. Ahora bien, esa reposición no reclama la nulidad completa del concurso, y desde luego, de acuerdo con los arts. 64 y 65 de la Ley 30/1992 lo procedente es la conservación del resto del acto y de los demás actos llevados a cabo, salvo en lo que puedan colisionar con el derecho concreto de los actores. Por otro lado, es de recordar cómo la Sala, en la sentencia 145/1999, relativa al anterior concurso, mantuvo una postura más enérgica en cuanto a los efectos anulatorios de las bases que resultaron eliminadas del concurso, el cual fue suavizado precisamente por la ulterior sentencia del Tribunal Supremo 19 de junio de 2001 , que mantuvo el concurso aun sin las partes que había eliminado nuestra sentencia.

Siendo todo ello así, el pronunciamiento principal que debe llevarse a cabo es el de declarar la nulidad radical de la base segunda, punto 2, en el inciso en el que dice "o tengan más de 65 años al inicio del procedimiento", pero sin que ello implique una anulación general de la resolución. Como consecuencia de lo anterior, habrá que reconocer el derecho de los tres recurrentes más arriba señalados a haber participado en el concurso, así como cualquier otro derecho que pueda derivar directamente de la anterior anulación, y ello con todos los efectos jurídicos y económicos de cualquier naturaleza que en ejecución de sentencia puedan determinarse, incluida la indemnización de los daños y perjuicios, que fue oportunamente reclamada en demanda, pero cuya determinación concreta no es posible hasta concretar las consecuencias de la anulación para los mencionados recurrentes."

CUARTO .- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de DON Jacobo -parte recurrente en el proceso de instancia- anunció recurso de casación; que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de fecha 16 de febrero de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

QUINTO .- Recibidas las actuaciones, el Procurador don José Domingo Collado Molinero, en nombre y representación de don Jacobo , doña Crescencia , doña Noemi y don Carlos Antonio , en fecha 22 de marzo de 2012 presentó en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia:

(...) que establezca, en congruencia con la Sentencia del Tribunal Constitucional y para impedir la vulneración de los derechos fundamentales de las personas personadas que han sufrido durante doce años lesión en los mismos:

1º) que se declare la nulidad de la resolución de 22.6.1998 de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación de la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha, por la cual se inició el procedimiento de concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de 297 nuevas oficinas de farmacia en Castilla- La Mancha por ser contrario al principio de no discriminación por edad del artículo 14 CE , la STC 63/2011 y la LRJAP y PAC en su artículo 62.1.a para todos los actos y resoluciones que vulneran la Constitución Española.

2º) Que se declaren anticonstitucionales y nulas todas las resoluciones derivadas de la resolución anterior, así como los listados provisionales y definitivos de puntos y los de adjudicación de Oficinas de Farmacia a partir de dichos puntos. Así como todas las resoluciones intermedias de cualquier trascendencia y que favorecieran de cualquier forma al concurso.

3º) Qué, como derivado de lo anterior y carentes de base legal y constitucional, se declaren inconstitucionales y nulas todas las adjudicaciones de oficinas de farmacia y las licencias de apertura y funcionamiento de dichas farmacias provocadas por este concurso y se proceda al cierre de las mismas en el menor plazo posible para que no se produzca daño a mis representados.

4º) Igualmente se declaren nulos todos los actos individuales de cada procedimiento de adjudicación de farmacias.

5º) Se inste a la administración autonómica a que anule el artículo 22.6 en su inciso final de la ley 5/2005 de Castilla- La Mancha , por ser una copia palabra a palabra del declarado nulo por el Tribunal Constitucional.

6º) Que se fijen las bases de la indemnización de daños y perjuicios a mis representados para poder pedir ejecución de sentencia y se establezca el Tribunal que ha de conocer de dicha ejecución de sentencia. En principio una serie de motivos para la indemnización son:

a) El tiempo de casi 4000 días hasta que se ha dictado sentencia favorable a mis representados y que les ha producido un daño moral evaluable en 200 euros diarios que sería o debería ser una cantidad mínima.

b)El lucro cesante por los beneficios que estas personas han tenido que debe pasar a los perjudicados. En los tres casos, pero en particular en el caso de Doña Noemi que se encuentra materialmente arruinada y en muy mala situación económica y personal. Veremos si antes de dictar sentencia no tenemos que lamentar a otra víctima del concurso pues esta persona ya no puede vivir ni económica ni moralmente. Sus Señorías Excelentísimas verán si pueden cargar con ese peso.

c) El daño emergente por haber situado otras personas una oficina de farmacia en donde ellos tenían ya establecida otra que ha sido perjudicada por una farmacia que ha sido abierta ilegalmente. En ambos tres casos por igual.

d) El daño moral que debía ser establecido en 60.000 euros para cada uno de los perjudicados o, subsidiariamente, lo que establezca el Tribunal.

7º) Las costas contra la administración y contra las otras partes que se han visto tan lucradas hasta el momento de una adjudicación tan anticonstitucional de Oficinas de Farmacia.

8º) En el hipotético caso de no aceptación de las pretensiones de esta parte, que no se impongan costas debido a la dificultad de derecho y de hecho que entrañaba y entraña el proceso.

9º) Que si se declara el concurso nulo, le sean devueltos a todos los participantes en el concurso todos los puntos para poder volver a concursar a la adjudicación de una Oficina de Farmacia en Castilla- La Mancha.

SEXTO .- Comparecidos los recurridos, por diligencia de ordenación de fecha 8 de mayo de 2012 se dispuso no tener por interpuesto recurso de casación por doña Crescencia , doña Noemi y don Carlos Antonio al haberse admitido a trámite el recurso ordinario sólo respecto de don Jacobo , no constar recurrido en casación el Auto de la Sala de instancia de 26 de enero de 2004 y haberse preparado el actual recurso de casación exclusivamente por el Sr. Jacobo .

SÉPTIMO. - Admitido el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos, por diligencia de ordenación de fecha 18 de julio de 2012 se concedió a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal un plazo de treinta días para que formalizaran escrito de oposición.

OCTAVO .- El Fiscal evacuó el traslado conferido por escrito presentado el 28 de septiembre de 2012, en el que, tras alegar cuanto estimó conveniente a su Derecho, solicitó a la Sala:

(...) que proceda a dictar sentencia declarando NO HABER LUGAR al recurso de casación deducido, con imposición de las costas al recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , así como la pérdida del depósito constituido al efecto.

NOVENO. - El Procurador Sr. Velasco Muñoz- Cuellar, en representación de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA- LA MANCHA hizo lo propio por escrito presentado el 3 de octubre de 2012 donde tras manifestar cuanto tuvo por conveniente, solicitó a la Sala:

(...) dicte sentencia desestimándolo y confirmando en todos sus términos y pronunciamientos la sentencia recurrida.

DÉCIMO. - La Procuradora Sra. Cañedo Vega, en nombre y representación de don Balbino , don Faustino , doña Vicenta , doña Carolina , don Marcos y don Sixto presentó escrito de oposición el 10 de octubre de 2012, solicitando a la Sala:

(...) dicte sentencia por la que con desestimación del recurso, confirme íntegramente la sentencia recurrida y condene en costas al recurrente D. Jacobo , todo ello con cuanto más proceda en Derecho.

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Por otrosí pidió que se iniciasen actuaciones para imposición de sanción disciplinaria al Letrado de la parte recurrente.

UNDÉCIMO .- El Procurador Sr. Granizo Palomeque, en nombre y representación de doña Melisa , doña María Milagros , doña Delfina , doña Maribel y doña Marí Jose presentó escrito de oposición el 10 de octubre de 2012 en el que tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

(...) se sirva (...) acordar la inadmisión del recurso formulado por la representación de Dª Crescencia , Dª Noemi y D. Carlos Antonio , con expresa condena en costas a esta parte, tener por presentado ESCRITO DE OPOSICION al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Jacobo y, en su día, previos los trámites del ritual, dictar sentencia por la que se confirme la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, desestimando expresamente las pretensiones del actor sobre nulidad de la Resolución de 26 de junio de 1.998, las resoluciones derivadas de la anterior, listados provisionales y definitivos y adjudicación de oficinas de farmacia, actos individuales, licencias y funcionamientos de dichas farmacias así como la anulación del art. 22-6 de la Ley 5/2005 de Castilla- La Mancha y en virtud de lo mismo no procede fijar bases de indemnización de perjuicios y mucho menos en la cuantía y en la forma solicitada por el recurrente, con expresa condena en costas para el mismo.

DUODÉCIMO .- Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 22 de mayo de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

PRIMERO .- Se impugna en esta casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha (Sección 2ª), de fecha 11 de noviembre de 2011 , que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, por don Jacobo , declaró la nulidad radical del inciso "o tengan más de 65 años al inicio del procedimiento" de la base segunda, punto 2, de la resolución de 22 de junio de 1998 (DOCM de 3 de julio de 1998), de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación de la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha, por la cual se inició el procedimiento de concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de 297 nuevas oficinas de farmacia y reconoció el derecho del recurrente a participar en dicho concurso, y cualquier otro que pueda derivar directamente de la anulación realizada, con todos los efectos jurídicos y económicos de cualquier naturaleza que en ejecución de sentencia puedan determinarse.

SEGUNDO. - El recurso de casación que aquí nos ocupa, tras la declaración de inadmisión efectuada por la diligencia de ordenación de fecha 8 de mayo de 2012, referida en el antecedente sexto de esta sentencia, aparece interpuesto por don Jacobo y contiene un único motivo de casación.

En el mismo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LRJCA), se denuncia la supuesta vulneración del artículo 14 de la Constitución en su interpretación por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de discriminación por edad y en su aplicación por la sentencia impugnada, en cuanto no considera todas las consecuencias jurídicas que establece la STC 63/2011 .

Comienza el recurrente el desarrollo argumental del mismo con la reproducción parcial del fundamento jurídico segundo de la citada STC 63/2011 , donde el Tribunal Constitucional rechaza que la cuestión de inconstitucionalidad sometida a su conocimiento haya perdido su objeto como consecuencia de la derogación de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla- La Mancha, que manifiesta establece principios relevantes que no han sido aplicados por la sentencia impugnada.

Aduce que le recurso contencioso pedía como motivo fundamental y básico lo siguiente:

"Que se declarase nulo e inconstitucional un concurso que era discriminatorio por edad al aplicar un artículo 22.6 de la Ley 4/1996 de Farmacias de Castilla- La Mancha .

- Que si las bases del concurso era nulo, fuesen declaradas nulas todas las consecuencias del concurso a saber:

- Las listas de admitidos y excluidos por mayores de 65 años, pues que en ese mismo instante mis representados no fueron admitidos

- La lista de aprobados, puesto que mis representados no pudieron concursar.

- Las listas de adjudicación provisional y definitiva de Oficinas de Farmacia en las que no pudieron ser adjudicatarios mis representados.

- El cierre de dichas farmacias por ser nulo dicho concurso.

- La devolución a la JCCM del dinero que estos farmacéuticos han obtenido en unas farmacias de establecimiento y apertura inconstitucional.

- El pago a dichos farmacéuticos por la Autoridad que haya establecido tal ley inconstitucional. En este caso firmó D. Alfonso que en los presentes momentos ya no es presidente de las Cortes. Y firmó por su interés político, por lo que debe pagar sus intereses con su dinero propio y como tiene tanto dinero no le será muy gravoso.

- La indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante a mis representados

- La obligación de, una vez declarado nulo e inconstitucional el concurso, se tenga que realizar otro concurso con unas nuevas bases y un nuevo concurso de méritos (no discriminatorio) en el que puedan concursar mis representados y ser adjudicatarios de la Oficina de Farmacia que, por méritos, les corresponde."

Añade que todo esto es lo que, a su entender, establece la STC 63/2011 y en lo que no ha entrado el Tribunal Superior de Justicia.

Transcribe a continuación diversos párrafos de la fundamentación jurídica contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional y volviendo al suplico de la demanda interpuesta en su día insiste que en él se pedía expresamente:

"a) Se declare la nulidad del concurso para adjudicación de 297 Oficinas de farmacia en Castilla- La Mancha, aparecido en 1998, por ser contrario al derecho fundamental a la igualdad entre aquellas personas que se presentan a un Concurso"

Sostiene que según el principio de justicia rogada, un Tribunal debe contestar expresamente a este punto y no dar otra justicia distinta, extrapetitum, infrapetitum, etc., y advierte que la sentencia tiene defectos de forma y que se podía haber articulado otro motivo por esta causa, pero que después de once años o se gana el recurso por justicia material o no tiene sentido otra cuestión, puesto que se morirían todos los concursantes por el paso del tiempo.

Indica que el fallo de la sentencia impugnada que declara la nulidad radical del inciso "o que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento" de la base segunda punto 2 de la resolución de 18.8.1998 no introduce nada novedoso pues estaba implícito en la STC al declarar nulo e inconstitucional el artículo legal.

Asimismo que el punto 3º de la sentencia es incongruente con los hechos pues reconoce el derecho al farmacéutico recurrente a participar en dicho concurso, pero no lo anula, no reponiéndole, por tanto, en su derecho a concursar en las condiciones que entonces existían, manteniendo la vulneración del artículo 14 en cuanto al derecho a la no discriminación e incumpliendo en toda su esencia la STC 63/2011 que, según su parecer, requiere la anulación del concurso, el cierre de las farmacias que se abrieron y la puesta a disposición del recurrente en las condiciones que entonces se establecieron.

Insiste, en definitiva, que el Tribunal Constitucional les ha otorgado el derecho a concursar y el Tribunal Superior de Justicia lo ha explicitado, pero en unas condiciones que no hacen honor al reconocimiento del derecho a la no discriminación, superior al derecho a indemnización que indudablemente le corresponde, y que exige la reparación del daño causado mediante la declaración de nulidad de todo el concurso para la apertura de farmacias.

Concluye, así, que a la sentencia impugnada le ha faltado el punto fundamental que pidió en el suplico hace once años y que ahora pide a este Tribunal Supremo.

Reitera seguidamente su parcial desacuerdo con los fundamentos de la sentencia impugnada, en cuanto no llegan a todas las consecuencias jurídicas que se derivan de la sentencia del Tribunal Constitucional y, pese a afirmar que el recurrente debe ver repuestos sus derechos sin limitación alguna, no declara, sin embargo, la nulidad completa del concurso.

Considera que un derecho legal a la conservación del acto del artículo 64 y 65 de la LRJAP y PAC no puede eliminar el derecho constitucional a la no discriminación por edad que se ha vulnerado y del que existe sentencia que así lo manifiesta.

Aduce finalmente que la sentencia impugnada en cuanto no declara la nulidad completa del concurso también vulnera el principio de jerarquía normativa produciendo «un auténtico fraude constitucional».

TERCERO .- La cuestión controvertida en el actual recurso de casación guarda sustancial identidad con la examinada por esta misma Sala y Sección en la reciente sentencia de 15 de abril de 2013, dictada en el recurso de casación número 6449/2011 , interpuesto por don Casimiro , don Sebastián , don Laureano y don Carlos Antonio , bajo la misma representación y asistencia letrada del que ahora nos ocupa, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha (Sección 2ª) de 14 de octubre de 2011, dictada en los recursos contencioso-administrativos acumulados 94 y 226 de 2001 , tramitados también por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, cuya fundamentación --tal como hemos referido ya en el antecedente tercero--reproduce la impugnada en el actual recurso de casación.

La referida cuestión -tal como la delimitamos en el fundamento de derecho sexto de la sentencia que acabamos de mencionar-- viene constituida por la necesidad de determinar si la nulidad del inciso de la base segunda de la resolución por la que se inició el procedimiento de concurso para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de las oficinas de farmacia controvertidas, en cuanto impedía la participación de los farmacéuticos que tuvieran más de 65 años a su inicio, supone necesariamente la nulidad de todo el procedimiento de concurso y de las adjudicaciones dimanantes del mismo, tal como sostiene el recurrente. O si, por el contrario, sus efectos se han de limitar a la nulidad de los actos que puedan entrar en colisión con el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de su edad el Sr. Jacobo en virtud del principio de conservación de los actos administrativos en que se sustenta la sentencia de instancia.

En el fundamento de derecho séptimo de la citada sentencia de 15 de abril de 2013 , tras referirnos a la jurisprudencia de la Sala sobre la convalidación, ratificación y conservación de los actos administrativos que regulan los artículos 64 a 67 de la Ley 30/1992 , rechazamos el motivo de casación en base a los siguientes razonamientos:

SÉPTIMO.- La doctrina expuesta impide que prospere el motivo de casación.

La nulidad de la base del concurso que limitaba la edad de los aspirantes no justifica la anulación de la totalidad del procedimiento. En efecto, además de que no ha sido cuestionado el juicio de instancia sobre el resto de los extremos controvertidos de la convocatoria, no puede pasarse por alto el elevado número de personas afectadas por un concurso en el que se ofertaron un total de 32 nuevas oficinas de farmacia. Ni, tampoco, cabe ignorar que el derecho de los Sres. Casimiro y Sebastián --la Sra. Hortensia no recurrió en casación-- a no ser discriminados por razón de su edad no exige indefectiblemente esa nulidad total del procedimiento ya que cabe su satisfacción aun conservando, conforme al artículo 66 de la Ley 30/1992 , los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

La sentencia de instancia, al conservar el resto de actuaciones que conforman el repetido procedimiento excepto aquellas que pudieran entrar en colisión con el derecho reconocido a los actores, cuya determinación deja a la fase de ejecución, se ajusta a la interpretación de la legalidad establecida por esta Sala. En efecto, restringe en lo posible las secuelas derivadas de la nulidad decretada y soslaya para el resto de particulares no afectados por la limitación declarada inconstitucional los perjuicios que pudieran dimanar de tal declaración, en virtud de los principios de eficacia y equidad anteriormente referenciados.

No otra cosa es lo que estableció la sentencia de esta Sala y Sección de 19 de junio de 2001 (casación 3061/1999 ), que se menciona en la de instancia. Entonces, a propósito de una convocatoria de concurso público para la creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia en Castilla-La Mancha similar al que nos ocupa, frente a la nulidad de toda la resolución inicialmente declarada en la instancia, la limitó sólo a la parte que entendió contraria al artículo 14 de la Constitución y circunscribió su alcance a un concreto extremo del baremo de méritos de la convocatoria, en aplicación de los artículos 64.2 y 66 de la Ley 30/1992 .

Del mismo modo, la sentencia de 23 de abril de 2012 (casación 4954/2004 ), dictada en relación a un concurso para la apertura de oficinas de farmacia en Extremadura, tras anular la de instancia, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo en el sentido de reconocer el derecho de la recurrente a que la Administración revisara la baremación de los méritos académicos, con las consecuencias correspondientes, sin ulterior pronunciamiento.

En fin, nuestras sentencias de 21 de marzo (recursos 184/2008 y 626/2009 ), 17 de octubre (casación 4018 y 6393/2008 ), todas de 2011, 17 de enero ( 5372/2010 ), 18 de abril ( 3485/2011 ), 16 de mayo ( 3158/2011 ), 14 y 16 de diciembre (casación 5837/2010 y 158/2010 ), todas de 2012 --que también apreciaron discriminación por razón de edad, si bien respecto de procesos selectivos para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía-- han circunscrito la nulidad al precepto reglamentario que la establecía y a los puntos de las resoluciones de convocatoria que la recogían e impedían la participación en el mismo de los mayores de una determinada edad, conservando la actuaciones y reconociendo a los recurrentes el derecho a ser admitidos al procedimiento.

CUARTO. - La aplicación de los razonamientos expuestos al caso actualmente sometido a decisión, exigida por el principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, o con expresión jurídicamente más precisa, del principio constitucional de igualdad en la aplicación del derecho, impone la desestimación del recurso de casación, incluida la de las peticiones formuladas en el suplico del escrito de interposición que hemos reproducido en el antecedente quinto de esta sentencia, las cuales, por lo demás, como afirmamos en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de 15 de abril de 2013 recaída en el recurso de casación 6449/2011 , ya referida, exceden del ámbito al que la Ley de la Jurisdicción circunscribe esta fase del proceso.

En la citada sentencia, tras recordar con cita de la sentencia de 26 de octubre de 2010 (casación 1395/2009 ), el carácter extraordinario del recurso de casación, afirmó esta Sala lo siguiente:

(...) Pues bien, esas restantes pretensiones de los recurrentes contravienen la naturaleza del recurso de casación. En efecto, el escrito de interposición no combate los fundamentos y pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto de ellas de manera que, al no criticarlos, ha dejado intactas las argumentaciones de la Sala de Albacete que sirvieron como soporte de su fallo respecto de los concretos extremos a los que se refiere el suplico que hemos reproducido en los antecedentes. Así, pues, no habiéndose desvirtuado los razonamientos de la sentencia recurrida, a ellos hay que estar en lo que hace a estas peticiones para descartarlas.

En primer lugar, la pretensión de nulidad del artículo 22.6, en su inciso final, de la Ley 5/2005, de 27 de junio, de Castilla-La Mancha , que reproduce el declarado inconstitucional del artículo 22.6 de la anterior Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha , derogada por la anterior. Y es que no era la Ley que se aplicó en este caso. Además, la propia Sala de instancia, contestando a la solicitud de que se pusiera de manifiesto su nulidad a la Administración, tras expresar sus dudas "sobre la real eficacia de este precepto de la Ley 5/2005 tras la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2011 ", añadió: "sin perjuicio, desde luego, de la necesidad de que el legislativo autonómico proceda a su remoción formal del ordenamiento".

En segundo lugar, la sentencia remitió a la fase de ejecución la fijación de los efectos jurídicos y económicos de cualquier naturaleza que para los recurrentes pudieran derivarse de la nulidad parcial acordada, incluida la indemnización de los daños y perjuicios. Y explicó que así procedía porque su "determinación concreta no es posible hasta concretar las consecuencias de la anulación para los mencionados recurrentes". En consecuencia, tampoco es posible establecer ahora las bases de la indemnización de tales daños y perjuicios que pueda corresponder a los Sres. Casimiro y Sebastián , si se tiene en cuenta que no han combatido en forma el anterior pronunciamiento ni han aportado nuevos elementos en los que basar su petición.

Finalmente, no cabe atender la pretensión indemnizatoria de los Sres. Laureano y Carlos Antonio quienes, además de no ser mayores de 65 años en la fecha de la convocatoria del concurso, ni tan siquiera presentaron su solicitud de participación en el mismo, según se reconoce en el escrito de interposición. Esto excluye su condición de perjudicados en el procedimiento de adjudicación de licencias de apertura de oficinas de farmacia en el que únicamente se ha declarado nula una de sus bases, la cual no les afectaba.

Resta añadir en relación con el caso actualmente sometido a decisión que por esas mismas razones tampoco es posible establecer aquí las bases de la indemnización de los daños y perjuicios que pueda corresponder al Sr. Jacobo , ni atender la pretensión indemnizatoria de doña Crescencia , doña Noemi y don Carlos Antonio , en cuanto esta Sala, por diligencia de ordenación de fecha 8 de mayo de 2012, dispuso no tener por interpuesto recurso de casación por los mismos. Tampoco procede atender a la petición que formula, mediante otrosí, la representación de don Balbino y otros, por improcedente.

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de LRJCA , procede imponer las costas procesales a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. Y en uso de la habilitación del artículo 139.3 de la misma Ley jurisdiccional , fijamos la cantidad máxima de las mismas que se debe abonar a cada una de las partes comparecidas como recurridas, y por todos los conceptos, en la suma de dos mil euros.

En mérito de lo expuesto,

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación número 1249/2012, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Domingo Collado Molinero, en nombre y representación de don Jacobo , contra la sentencia de 11 de noviembre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sección Segunda), dictada en el recurso número 819/03 , tramitado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

Con imposición de las costas a la parte recurrente, en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída en audiencia pública y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.